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Aus den in den §8. 494, 495 mit Rücksicht auf die rechtliche Natur eines gerihtlihen Geständnisses als einer Disposition der Partei über den Streitgegenstand, und auf die Vergleichsnatur des zugeschobenen Cides getroffenen Bestimmungen ergiebt sich, daß nicht jede in der ersten Instanz vorgekommene Prozeßhandlung „in der köberen Instanz wiaderholt zu werden brauht, um auch für diese Wirksamkeit zu haben. Allein eine nothwendige Vorbedingung für die Berücksichtigung des Prozeßstoffs der unteren Instanz bleibt auch hier- bei, daß dasjenige, was in den Akten erster Instanz in dieser Be- ziehung festgestellt ist, von den Parteien vorgetragen ist. Dasselbe gilt für die Bestimmung in §. 473. Nach §. 488 sollen auch die dem angefochtenen Urtheile vorausgegangenen Entscheidungen, soweit sie für die abzugebende Entscheidung in Betracht kommen, von den Parteien vorgetragen werden. Was überhaupt bei der Entscheidung in Berüksich- tigung kommen muß, ist durch den Vortrag der Parteien, nöthigenfalls auf Anhalten des Vorsißenden, dem erkennenden Gerichte mit- zutheilen, ein Verfahren, wodurch das Berufungsgericht von dem thatsächlichen Inhalte der Verhandlungen erster Instanz, soweit der- selbe in den Akten festgestellt ist, ohne Mitwirkung der Parteien in Kenntniß geseßt würde, kennt die Civilprozeßordnung nicht. Der Vor- sitende, wie die dag be des Gerichts, welchen unbenommen ist, von dem Inhalte der Akten Kenntniß zu nehmen, haben die Vollstän- digkeit und Richtigkeit der Vorträge der Parteien, insbesondere bezüg- li der von Amtswegen zu berüsichtigenden Punkte zu überwachen. Aber eine unmittelbare Berücksichtigung des nicht zum Vortrag ge- langten Inhalts der Akten gestattet die Civilprozeßordnung nicht; sie eröffnet nur, wenn nach Schluß der Verhandlung bei der Berathung Bedenken über die Vollständigkeit des Vortrags entstehen, oder sich ergiebt, daß die Sache in irgend einem Punkte nicht vollständig er- örtert sei, den Weg der Wiedereröffnung der Verhandlung, um durch eine Vervollständigung der Verhandlung die Berücksichtigung des bis- her nicht mitgetheilten Prozeßstoffs zu ermöglichen.
Wäre es die Absicht des Geseßgebers gewesen, für die Berufungs- instanz eine so erhebliche Abweichung von den dem Verfahren im All- gemeinen zu Grunde liegenden Prinzipien zu machen, wie er in der, von dem Revisionskläger aufgestellten Ansicht enthalten ist, so würde er dieses bestimmt und klar zum Ausdruck haben bringen müssen. Es hätte dazu um so mehr Veranlassung vorgelegen, als die angeregte Streit- frage auch in dem vormaligen Königreih Hannover nah Einführung der auf den Grundsäßen der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit be- ruhenden Bürgerlichen Prozeßordnung vom 6. November 1850 aufge- kommen und in dem hier vertretenen Sinne zum Austrag gebracht war (vergleiche Leonhardt, Berufung, S. 71 fg.).
Hiernach kann die Beschwerde des Revisionsklägers, daß die von ihm vorgebrahte Behauptung vom Berufungsrichter in prozeßwidriger Weise ignorirt worden sei, für begründet nicht erachtet werden. Da- gegen Eigen die in materieller Beziehung erhobenen Angriffe be- gründet, — — — —
Widerspruhch des Konkursverwalters gegen die Zwangsvollstreckung in eine vor der Konkurs- eröffnung gepfändete Sache des Gemeinshuld- ners; Gerichtsstand für die den Widerspruch auf Grund der §8. 23 Nr. 2, 29 der Konkursordnung verfolgende Anfehtungsklage.
Civ. Proz. Ordn. §. 690.
n Sachen des Landwirths F. W. O. in A., Mitbeklagten und Revisionsklägers, a wider
den Konkursverwalter in der Konkurssache des Hausmanns Á R. Th. H. zu G., Kläger und Revisionsbeklagten, betreffend nfechtung des Rechts auf abgesonderte Befriedigung hat das Reich8gericht, Dritter Civil-Senat, in der Sißung vom 8. Mä rz 1881,
für Recht erkannt :
Die gegen das Erkenntniß des Civilsenats des Großher- oglich oldenburgishen und Fürstlih shaumburg - lippischen ber- Landesgerichts zu Oldenvurg vom 17. Oktober 1880 ein- gelegte Revision wird Ege ien; die Kosten der Revifions- instanz werden dem Revisionskläger auferlegt.
Thatbestan d.
Durch das Erkenntniß der Vorinstanz, auf dessen Thatbestand Bezug genommen wird, ist auf die Berufung des Klägers das Er- kenntniß der ersten Instanz aufgehoben und die von dem Mitbeklag- ten O. vorgeshüßte Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts ver- worfen worden. Hiergegen hat der Mitbeklagte O. Revision einge- legt und in heutiger Verhandlung beantragt, das angefochtene Cr- kenntniß R eIeR, die gedachte Einrede für begründet zu erkennen und demnach die gegen ihn erhobene Klage abzuweisen. Der Re- visionsbeklagte hat beantragt, die Revifion zurückzuweisen,
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6
Gründe.
Es ist gegenwärtig nur über die vom Mitbeklagten und jeßigen Revisionskläger O. vorgeschüßte Einrede des unzuständigen Gerichts zu entscheiden und diese Entscheidung muß davon abhängen, welche Klage als angestellt anzusehen ist.
Der Klageantrag geht dahin :
„zu erkennen, daß den Beklagten ein Anspruch auf abgeson- derte Befriedigung aus dem Erlöse des am 7. bezw. 9. Fe- bruar 1880 bei dem Gemeinschuldner H. für sie gepfändeten Viebs nicht zustehe,“ und dieser Antrag wird dadurch zu begründen versucht, daß die vorge- nommenen Pfändungen von dem klagenden Verwalter der H. schen Konkursmasje als gemäß §. 22. 23 Nr. 1 und 28 der Konkursordnung den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam angefochten werden. Um die rechtlihe Bedeutung dieses Klageantrags klar zu stellen, muß man sih den Zusammenhang der Klage mit den vorher- gegangenen amtsgerichtlichen Verhandlungen vor Augen halten.
Am 7. Februar 1880 ließ der Mitbeklagte O. bei H. im Wege der O auf Grund eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urtheils des Landgerichts zu A. wegen einer Wechselforderung von 7000 M. 14 Stück Vieh in Pfändung ziehen. Am 9. Februar wurde E den Mitbeklagten G. gleichfalls im Wege einer Zwangs- vollstreckung verschiedenes Vieh des H. gepfändet. Am 10. Februar wurde gegen H. der Konkurs erkannt. Am 12. ej. ließ der von den Beklagten mit der Ausführung der Zwangsvollstreckung beauftragte Gerichtsvollzieher das gepfändete Vieh nach Jever s{hafen, um es da- selbst am 20. ej. verkaufen zu lassen. Durch diese Fortseßung des Vollstreckungsverfahrens nach der Eröffnung des Konkurses machten die Beklagten der Konkursmasse gegenüber S è: 41 Nr. 9 der Konkursordnung ein Recht auf abgesonderte Besrie- digung aus den Pfandstüccken geltend; denn das Absonderungs- redit besteht gemäß §. 3 der Konkursordnung eben nur darin, daß der Absonderungsberechtigte durch die Eröffnung des Konkurses nit behindert wird, sein Reht auf Befriedigung aus den ihm verhafteten, zur Konkursmasse gehörigen Gegenständen nah Maßgabe der außer- halb des Konkurses geltenden materiellen und formellen Rechte zu verfolgen. Am 16. Februar stellte der Verwalter der Konkursmasse und jeßige Kläger bei dem Vollstreckungsgerichte, dem Amtsgerichte zu J, eine Klage gegen die Beklagten an, in wel- her er Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckungen er- hob und Aufhebung des Vollstreckungsverfahrens bezw. des Verkaufs beantragte; am 17. erhob er auch noch einen Antrag auf einst w eilige Einstellung des Vollstreckungsverfahrens emäß §. 688 der Civilprozeßordnung. Das Amtsgericht seßte einen
erhandlungstermin an und verfügte zugleih die beantragte einst- weilige Einstellung des Verfahrens. Der anberaumte Termin fiel aus in Folge eines vorher unter den Parteien abges{lo}enen, urkundlich vorliegenden und in dem Thatbestande der Vorinstanz angezogenen Vergleichs, welcher im Wesentlichen dahin ging: das gepfändete Vieh solle nah G. (d. i. nah der Wohnung des Gemeinschuldners) zurück- geschafft und dort mit der übrigen Konkursmasse verkauft, der Erlös is zu ausgemachter Sache bei der J.schen Bank verzinslich belegt werden; die damalige Rechtslage des Streits solle hier- durch in keiner Weise verändert werden; die Tragung der Kosten des bisherigen Verfahrens solle von dem Ausgange des anzustellenden Anfechtungsprozesses abhängen.
In dem Thatbestande der Vorinstanz ist nicht ausdrücklich an- egeben, auf welchen Rechtsgrund die beim Amtsgerichte er- obene Klage gestüßt worden ist; es ist aber aus dem Zusammen- ange des ganzen Sachverhalts und insbesondere auch aus der Bezug-
nahme des Vergleichs auf den Ausgang des anzustellenden Anfechtungs- prozesses offenbar, daß auch diese Klage ebenso, wie die jeßige, auf die Ausübung des nah Maßgabe der Konkursordnung dem Ver- walter Namens der Konkursgläubiger zustehenden Anfe - tungsrechts sih gegründet hat. Hieraus folgt, daß der Kläger, welcher als Verwalter der Konkursmasse in si die Vertretung der Kon- fursgläubiger und des Gemeinschuldners vereinigt, die damalige Klage angestellt hat in seiner Eigenschaft als Vertreter der Konkurs- gläubiger und daß er somit dur dieselbe den Parteien des Voll- streckungsverfahrens, den Beklagten und dem Gemeinschuldner, als einer dritten Person (§. 690 der Civilprozeßordnung) gegenüber getreten ist. Und wenn der Kläger in seiner damaligen Klage auf Grund der Anfehtung der Pfändung Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckung erhoben und Aufhebung derselben, ReAo. des Pfandverkaufs beantragt hat, so ift klar, daß er hiermit an den Pfandstücken ein die Veräußerung derselben (den Pfandverkauf) hinderndes Recht in Anspruch genommen hat. Ob dem Kläger ein derartiges Recht wirklich zusteht, dies is eine Frage, welche für die Beurtheilung des rechtlihen Charakters der angestellten Klage ohne Belang is, denn hierfür kann es nur auf den Inhalt des er- hobenen Anspruchs ankommen. Demnach ist die damalige Klage als gie im §. 690 der Civilprozeßordnung vorgesehene Klage an- zusehen. Für diese Klage war nun aber, was die Sache selbst anbelangt, in Anbetracht des Werths des Streitgegenstandes gemäß §. 690 Ab- saß 1 der Civilprozeßordnung in Verbindung mit §8. 23 und 70 der Gerichtsverfassung nicht das Amtsgericht, sondern das Landgericht seines Bezirks — das jetzt angegangene Landgericht zu O, — zustän- dig; dem Amtsgericht als Vollstreckungsgericht stand nur die Befug- niß zum Erlasse der einstweiligen Verfügung gemäß §. 690 Absatz 3 und §. 688 Absatz 2 der Civilprozeßordnung zu,
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Aufrechterhaltung der thatsählihen Feststellungen bezügli des Diebstahls gegen den Gastwirth H. aufzuheben und inso- weit die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei- dung an das Gericht der ersten Jnstanz zurückzuverweisen.
Gründe.
Die auf Verleßung des §. 243 Nr. 7 des Strafgeseßbuchs ge- stüßte Revision des Staatsanwalts erscheint begründet.
Dererste Richter hat thatsächlich festgestellt, daß der Angeklagte zu M. in der Nacht vom 6. zum 7. November 1880 durch cine und dieselbe Es dem Pferdeknecht G. dessen Uhr und dem Besißer des
ominiums M. dessen drei Pferdedeckden in der Absicht rechtswidriger O nung weggenommen hat. Er erklärt auch für erwiesen, daß das
tallgebäude, in welchem diese Gegenstände — die Pferdedecken in dem sogenannten Kutschstall, die Uhr in dem mit demselben dur eine Thür verbundenen Aerstalle — sih befanden, während die Knechte in einer mit dem leßteren durch cine Thür verbundenen Kammer \{lafen, ein bewohntes Gebäude ist und daß der Angeklagte zur Nachtzeit in diebisher Absicht in dieses bewohnte Stallgebäude eingeschlichen ist und darin zur Nachtzeit den Diebstabl begangen hat. Er verneint aber den Thatbestand eines {weren Diebstahls na 8. 243 Nr. 7 des Strafgeseßbuchs deshalb, weil nicht erwiesen sei, daß zwischen dem Einschleihen und der diebis{hen Wegnahme der Sachen ein zeitliher Zwischenraum gelegen, der Angeklagte vielmehr, da er mit der Oertlichkeit bekannt gewesen, gleich nah dem Ein- {leihen zur Wegnahme geschritten sei.
Das Reichsgeriht hat indessen bereits in dem Urtheile vom 11. August 1880 (Entscheidungen in Strafsachen Band 2 Seite 223) ausgesprochen und näher ausgeführt, daß der Fall des §. 243 Nr. 7 des Strafgesetbuhs auch dann vorliegt, wenn der Thäter in diebischer Absicht zur Nachtzeit einges{lihen ist und sofort nach dem Ein- leichen gestohlen hat. Diese Auffassung bält der erste Richter mit E des §8. 243 Nr. 7 nicht vereinbar, wona erforderlich ist, da
der Diebstahl zur Nachtzeit in einem bewohnten Gebäude, in welches sich der Thäter in diebisher Absicht eingeshlichen, oder in e er sich in gleicher Absicht verborgen hatte, begangen wird. Lediglich auf den Gebrauch des Wortes: „hatte“, welches er auch auf das: „eingeschlichen“ bezicht, gründet derselbe das Erforderniß eines zeit- lien Zwischenraumes. Daß aber dem Gebrauche des Wortes „hatte“ in §. 243 Nr. 7 Bedeutung für den Fall des Cinscleichens nicht beizumessen ist, ergiebt sich aus der ähnlihen Bestimmung 8. 250 Nr. 4, wonach eine erhöhte Strafe wegen Raubes eintritt: wenn der Raub zur Nachtzeit in einem bewohnten Gebäude begangen wird, in welches sih der Thäter zur Begehung eines Raubes oder Diebstahls E g oder sich gewaltsam Eingang verschafft, oder in welchem er sich in gleicher Absicht verborgen hatte.
Da hier dem De unmöglich die Meinung beigemessen werden kann, daß dem gewaltsamen Eingange der Raub niht unmittelbar gefolgt sein dürfe, so is ersichtlich, daß durch das Zeitwort „hatte“ nihts Anderes hat ausgedrüt werden sollen, als daß das Sicheinsbleichen, wie die Verschaffung des Eingangs der Verübung des Diebstahls zeitlich vorangegangen sein muß, während im Falle des vorherigen Sichverbergens aus diesem Begriffe, niht aus der Wabl des Wortes „hatte“, die Nothwendigkeit, daß zwischen diesem Thun und dem Stehlen ein zeitlicher Zwischenraum gelegen, hergeleitet werden muß. Unter solchen Umständen kann das Wort „hatte“ in §. 243 Nr. 7 über den Sinn der geseßlichen Vorschrift nit entscheiden. Die Motive zu derselben, welche lediglih auf die gemachten Erfahrungen und die in den Geseßz- büchern anderer deutschen Staaten enthaltenen E sich be- rufen, geben für die Auslegung keinen Anhalt. Wie in dem Urtheil vom 11. August 1880 dargelegt is (vergleidbe au“ Golt- dammer, Archiv, Band 20 Seite 74 fg.), weihen die ein- zelnen Geseßbücher, soweit sie überhaupt das Erforderniß des Einschleichens (oder Sich-Verbergens) aufstellen, in der Bestim- mung des Verhältnisses des Einschleichens zur Verübung des Dieb- stahls, namentlich darin, ob dasselbe vor Eintritt der Nachtzeit ge- schehen sein muß, von einander ab. Muß bei der allgemeinen Fassung des §8. 243 Nr. 7 verneint werden, daß ein vornächtliches Einsleichen erfordert wird und is die das Wort „hatte“ betonende Înterpre- tation als eine unberechtigte abzulehnen, so läßt sich aus dem Grunde und dem Zwecke der geseßlichen Vorschrift das Erforderniß eines zeit- lichen Zwischenraumes zwischen dem in diebischer Absicht geschehenen CEinschleihen und der Ausführung des Diebstahls nit entnehmen. Der Grund der Strafschärfung für den nächtlichen Diebstahl liegt in der größeren Gefahr, welche sid aus der Nachtrube, der mehreren Sicherheit des Thäters, dem Mangel bereiter Hülfe ergiebt. Des- halb ift der, je nach den örtlichen Verhältnissen übliche oder nicht üblihe nächtlihe Vers{bluß des bewohnten Gebäudes nit entschei- dend, der Fall des §8. 243 Nr. 7 vielmehr vorhanden, mag das Ein- {leihen in ein des Nachts regelmäßig nicht vershlossenes bewohntes Gebäude oder aber zur Nactzeit in ein ausnahmsweise gerade offen- epees Wohnhaus geschehen sein. Jnsofern das Einscleichen, das eißt das heimliche, der Wahrnehmbarkeit absichtlib entzogene Ein- treten in dievischer Absicht geschehen, stellt es si als eine den Diebstahl selbs vorbereitende Handlung dar. Die Rücksicht der Ge- fährlihkeit trifft bei demjenigen vornehmli zu, welcher die örtlichen Verhältnisse und Gewohnheiten kennt. Für ihn bedarf es weder eines
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Erspähens der Gelegenheit noch eines Erlauerns der Zeit zum Stehlen. Warum einc solche, dur die ihr beiwohnende Kenntniß zur Verübung des Diebstahls besonders gesbickte und daher mehr noch, als Andere, gefährliche Person der Strafbestimmung des §. 243 Nr. 7 entzogen ein foll, dafür ist cin innerer Grund nit erfindlich. Die Ansicht des ersten Richters, daß zwischen dem Einschleichen in diebisher Ab- sit und der Ausführung des Diebstahls ein zeitliher Zwishenraum — dazu benußt, die Gelegenheit zum Stehlen auszukundschaften, beziebentlib abzuwarten, gelegen haben müsse, giebt dem §&. 243 Nr. 7 eine zu enge Begrenzung und verleßt denselben.
Hiernach war gemäß 88. 393, 394 der Strafprozeßordnung das angefotene Urtheil, und zwar mit den demselben zu Grunde liegen- den thatsäblihen Feststellungen, soweit dieselben den Diebstahl an der Uhr und an den Pferdedecken betreffen, dagegen unter Aufrecht- erhaltung der Feststellungen bezügli des dur die Revision nit be- troffenen Diebstahls gegen den Gastwirth H., aufzuheben und inso- weit die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht der ersten Instanz zurückzuverweisen.
Verwendung geshüßter Waarenzeichen für solche Fabrikate des Berechtigten, für welche sie niht bestimmt sind.
Geseyÿ über Markenshuß vom 30. November 1874 55: 1,6 L
Jn der Strafsache wider den Kaufmann A. K., den Hand- pg Diener E. M. und den Handlungsdiener G. R., sämmt- ih in B.,
hat das Reichsgericht, Zweiter Strafsenat, in der öffent- lihen Sißung am 13. Mai 1881
für Recht erkannt:
1) daß auf die Revision der Königlichen Staatsanwalt- haft das Urtheil der I. Strafkammer des Königlich preußi- schen Landgerichts T. zu B. vom 23. Februar 1881, soweit dadur die drei Angeklagten des Vergehens gegen das Geseß vom 30. November 1874 für nicht {uldig erachtet sind, nebst der demselben zu Grunde liegenden hierauf bezüglichen that: sählihen Feststellung aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das vorbezeich- nete Gericht zurückzuverweisen ;
2) daß dagegen die Revision der drei Angeklagten gegen das obengenannte Urtheil, soweit dieselben dadurh wegen Be- truges bestraft sind, zu verwerfen und den Angeklagten die Kosten des von ihnen eingelegten Rechtsmittels aufzuerlegen.
Gründe:
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.
Die Angeklagten sind beschuldigt, wissentlid und widerre{chtlich Petroleum mit dem ges{ütten Waarenzeichen der Handlung August Korff in Bremen bezeibnet und feilgehalten zu haben, von dieser An- scbuldigung jedo freigesprohen worden.
Der erste Richter sieht folgende Thatsachen als erwiesen an:
Die Firma August Korff in Bremen hat für das aus ibrer Fabrik bervorgehende Petroleumerzeugniß „Kaiseröl“ cine Schußmarke mit der Bezeichnung „Kaiseröl“ eintragen E. Außerdem produzirt diese Firma Petroleum geringerer Qualität, bei welem diese Schußz- marke nit zur Anwendung gelangt. Der Angeklagte K. hat von dem Kauf- mann S. in B., dem dortigen Agenten der Firma August Korff zu versie- denen Malen Korffses Petroleum theils sogenanntes Kaiseröl, theils ge- wöhnliches Petroleum in Fässern gekauft und dabei in ungezähblter Menge Scußmarken der Firma August Korff mit der Bezeichnung „Kaiseröl“ empfangen und zwar etwa pro Litev des gekauften Kaiser- öls eine Shußmarke. Der Angeklagte K. und die in seinem Dienste befindlihen Mitangeklagten M. und R. haben nun verschiedene Male Korffshes Petroleum geringerer Qualität in Flaschen gefüllt, letztere mit dem erhaltenen obenbezeihneten Waarenzeiben der Handlung August Korff beklebt und an das Publikum verkauft. Nach der Auf- safsung des ersten Richters liegt in dieser Handlung kein Verstoß gegen das Markenschußzgesez. Das letztere bezwecke ledigli zu ver- hindern, daß Produkte dritter Personen zum Na@theile des geseßlich ges{ütten Produzenten mit den Waarenzeichen des Letzteren wider- rechtlich versehen würden. Daß die Angeklagten Petroleum mit der Korffschen Scbußmarke bezeihnet und verkauft hätten, welches von dritten Personen herrühre, sei nit erwiesen. Di dung der Korffshen Schutzmarke zur Bezeichnung des Korffschen Petroleums sei aber an sih rechtlich zulässig. Allerdings hätten die Angeklagten dur die Verwendung der Schutzmarke eine geringere Qualität als eine bessere desselben Produzenten bezeichnet, und damit cine Täuschung bezweckt und erreiht.. Dadurch sei aber nit der Produzent, sondern der Käufer in scinem Vermögen beschädigt.
Diese Ausführung ist rechtsirrthümlih.