doc ein Punkt gefunden werden, in welchem diese Verschiedenheit si in Uebereinstimmung auflöft, nämlich wenn die Vertragsbedingungen als die unter den obwaltenden Umständen für jeden der beiden Theile erreihbar günstigsten erscheinen. Jeder der beiden Theile hat dies von seinem Standpunkte aus zu prüfen, und wenn die Par- teien andere Personen mit dieser Prüfung betraut haben, so ist von diesen die Prüfung vorzunehmen. Treffen die Vertretungen in ciner Person zusammen, fo ift dieselbe wohl im Stande, die Prüfung von den verschiedenen Standpunk- ten aus vorzunehmen und hierbei zu dem Ergebniß zu gelangen, daß gewisse Bedingungen als die erreihbar günstig\ten dem Interesse beider Theile entspre{en. Nur wenn man von der für den wirklichen Verkehr niht maßgebenden Anschauung aus8ginge, als sei die Aufgabe der mit dem Abschluß von Geschäften betrauten Personen, den andern Theil zu übervortheilen, würde sich die Unthunlichkeit des Abschlusses dur einen gemeinsamen Vertreter ergeben.

Mit diesem aus der Natur der Sache sich ergebenden Resultat stehen auch die Bestimmungen des positiven Rechts im Einklang. Schon das römische Recht, welches den Abschluß obligatorischer Ver- träge durch freiwillig bestellte Vertreter niht zuläßt und aus diesem Grunde die hier erörterte Frage in Beziehung auf solche Vertreter niht behandelt, anerkennt wenigstens in Betreff des Tutor die Wirksamkeit von Zahlungen, welche er an sich selbst als Gläubiger des Mündels aus dessen Ver- mögen oder als Schuldner des Mündels aus feinem eigenen Ver- mögen an sich selbs als Vormund leistet (1. 9 §. 5 D. de adm, et peric, tnt. 26, 7), von Darlehen, welche er sich selbst aus dem Ver- mögen des Mündels oder welche er sich als Vormund aus seinem eigenen Vermögen gewährt (1. 9 §. 7 D. eod.) und von Kaufverträgen, durch welche er von ihm zum Verkaufe gebrahte Sachen des Mündels im Wege der öffentlichen Versteigerung selbst erwirbt (1. 5 §. 4 D, de auct,. et cons. 26, 8; 1. 5 Cod. de contrah. emr. 4, 38),

Vgl. Römer in der Zeitsch. für Handelsrecht B. RIX. S. 67 ff. Auch im Pr. Allg. Landrecht ist die Möglichkeit anerkannt, daß der Vater zu dem nicht freien Vermögen der Kinder gehörige Kapitalien einzieht und anstatt anderweitiger Belegung derselben sich selbst zum Schuldner der Kinder dafür bestellt (Th. I1. Tit. 2 §. 169), und die Fassung des §. 22 im Tit. 13 Th. I. in Verbindung mit 88. 25, 27 daselbst läßt darauf schließen, daß der Gesetzgeber es für möglich hält, daß ein Bevollmächtigter im Auftrage und Namen ver- schiedener Personen, deren Interesse einander entgegenläuft, zwischen diesen cinen Vertrag abschließt.

De T TREars, Preuß Privatr. 2, Aufl. B. IL §8. 181,

Yote 11.

Behrend, Lehrb. des Handelsrechts. B. T. S. 345.

Der Ansicht des vormaligen Reichs-Ober-Handelsgerichts (Entsch. B. VlII. S. 393), es sei nah den Grundsäßen des Civilrechts wie des Handelsrechts, von besonderen Ausnahmen abgesehen, rechtlich unmöglich, daß bei einem Vertrage die Stellen einander gegenüber- stehender Kontrahenten durch eine und dieselbe Person vertreten wer- den, ift demnach nicht beizustimmen und das auf dieser Ansicht be- ruhende angefochtene Erkenntniß zu vernichten.

Wenn aber au die Möglichkeit zugegeben wird, daß der Stell- vertreter einer Person mit sich selbst im eigenen Namen oder Namens einer von ihm ebenfalls vertretenen anderen Person Verträge \{ließt, so können doch dem Zustandekommen eines derartigen Ver- trages im einzelnen Falle Hindernisse entgegenstehen, welche sich aus besonderen geseßlichen Vorschriften oder aus dem Willen der Ver- tretenen oder aus den allgemeinen Grundsäßen über die Schließung von Verträgen ergeben. Es bedarf daher in der Sache selbst der A erqucung, ob in Beziehung auf die von der Klägerin behaupteten Abrechnungsgeschäfte solhe Hindernisse obwalten. Es ist

1) mögli, daß geseßliche Vorschriften bestehen, welche für gewisse Klassen von Vertretern, allgemein oder für gewisse Arten von Rechtsgeschäften, den Abschluß von Verträgen untersagen, bei welchen das eigene Interesse des Vertreters oder das Interesse einer ebenfalls von ihm vertretenen anderen Person betheiligt ist. Solche Vor- \{riften, welche z. B. in Betreff des Vaters und Vormundes bestehen (Allg. Landrecht Th. II. Tit. 18, §. 29, §. 46 Vormundschafts-Ordn. vom 5. Juli 1875 §. 86), gelten für den Vorstand eingetragener Ge- nossenschaften nicht. :

2) Es ift möglich, daß die Vollmacht zur Vertretung eines Andern nach dem ausdrücklich oder stills{hweigend erklärten oder zu vermuthenden Willen des Machtgebers sich nicht so weit erstreckt, daß der Bevollmächtigte auch in folhen Fällen zur Vertretung ermächtigt ist, wo das Interesse des Bevollmächtigten oder eines von ihm zu vertretenden Dritten dem Interesse des Machtgebers widerstreitet. (Allg. Landrecht Th. I. Tit. 13 §8. 21 bis 28, Th.II. Tit. 6 §, 151). Eine solhe Beschränkung findet jedoch bei dem Vorstande einer ein- getragenen Genossenschaft nicht statt, welher nah §8. 20, 21 des e ensGaltbgesegés vom 4. Juli 1868 eine nah Außen hin unbe- \{chränkte und unbeschränkbare Vollmacht zur Vertretung der Genofssen- chaft bei den in ihrem Namen geschlossenen Recht8geschäften hat.

,_3) Die Unwirksamkeit des von dem Stellvertreter eines Anderen mit sih in eigenem oder fremdem Namen abzuschließenden Vertrages kann darauf beruhen, daß es an der auch in diesem Falle erforder- lichen gegenseitigen Erklärung des Vertragswillens mangelt, durch welche der Vertrag erst zu Stande kommt, so daß von da ab eine einseitige Zurücknahme nit mehr stattfindet. Im vorliegenden Falle ist dieses Erforderniß aber als vorhanden anzunehmen, wenn das Ergebniß der Abrehnungsgeschäfte durh die Seitens der gemeinsamen Vertreter bewirkte gleihmäßige Eintragung desselben in die Handels-

m pt r QT C STE A E tp E E L S

bücher beider Genofsenschasten zur Kenntniß derselben gebracht und gegenseitig als verpflihtend anerkannt worden it. Zwar erscheint die Eintragung im Handelsbuche an sich als ein einseitiger Akt, welchen der Buchführer im Interesse des Geschäftsherrn vornimmt, um die Erinnerung an den gebuchten Vorgang und dessen Beweis zu sichern. Aber im Zusammenhang mit dem Abrehnungsgeschäft stellen sich die Eintrôge in den beiderseitigen Handelsbüchern als das Mittel dar, durch welches die Vertreter der beiden mit einander abrechnenden Ge- nossenschaften das Ergebniß dieses Geschäfts nah beiden Seiten hin den im Besi der Bücher befindlichen Genossenschasten mittheilten und den Vertragswillen unwiderruflich zum Ausdruck brachten. Ob die angeführte 1. 9 §. 7 D. de adm. et per tut. in den Worten gibi mutuam proscribendo auf einen Fall dieser Art zu beziehen ift (Römer a. a. O. S. 73), kann dahin gestellt bleiben.

4) Wenn der gemeinsame Vertreter seine Doppelstellung dazu mißbrauct, unter Hintanseßung des Interesses des einen Theils den Vertrag zum alleinigen Vortheil des anderen Theils abzuschließen, ist der Benachtheiligte berechtigt, wegen Arglist des Vertreters den Vertrag anzufehten. Jst der Vertreter eines einzelnen Kontra- henten sih bewußt, beim Abschluß des Vertrages die Interessen seines Vollmachtgebers zu verletzen, so erwächst hieraus dem Leßteren das Recht zur Anfehtung des Vertrags nur dann, wenn auch der andere Kontrahent oder dessen Vertreter davon Kenntniß hatte, also mit jenem ftolludirte; es lieat ihm daher der Beweis so- wohl der Arglist feines Vertreters als der Theilnahme des anderen Kontrahenten oder dessen Vertreters an der geübten Arglist ob. Dieses doppelten Beweises bedarf es nicht, wenn eine und dieselbe Person beide vertrags{ließenden Theile vertritt; hat der Vertreter des Be- nachtheiligten die Interessen desselben wissentilich verlezt, so ift in diesem Falle hiermit die Theilnahme des Vertreters des anderen Kontrahenten von felbst gegeben, Von einer Anfechtung des Ver- trages wegen Arglist ist aber im vorliegenden Falle keine Rede. Die Beklagte hat nicht einmal behauptet, dur die vsn den gemeinsamen Vertretern gesc{lossenen Abrechnungen benachtheiligt worden zu sein, viel weniger, daß foldes wissentlih geschehen sei.

Die rechtliche Wirksamkeit der von der Klägerin {on in der Klageschrist erwähnten und in der Appellationsrechtfertigungs\chrift von Neuem geltend gemachten Abrechnung8geschäfte ist demnach nicht zu beanstanden und die Klage niht blos dann für begründet zu er- achten, wenn die in dem überreichten Kontoauszug als „Kassa“ be- zeichneten Posten in Baarzahlungen bestanden, sondern auch dann, wenn sie, wie Klägerin behauptet, Saldi waren, welche am Buchunagç8- tage von den Vorständen der beiden Genossenschaften aus den Seitens der Klägerin gegebenen und von ihr zurückempfangenen Darlehns- posten als Ucberschüsse berechnet und als richtig anerkannt worden waren.

Die Beklagte bestreitet die Nichtigkeit der klägeriswhen Behaup- tungen. — — —

Behufs Aufnahme dieser Beweise und demnächstiger anderweiter Entscheidung in dec Hauptsache, sowie über die Prozeßkosten erster und zweiter Instanz, i die Sache an das Gericht zweiter Instanz zurüczuverweisen, welbem auch die Beurtheilung der bezüglich der Glaubwürdigkeit der Handelsbücher der Parteien und bezüglich der S und Glaubwürdigkeit der benannten Zeugen erhobenen Finwendungen überlassen bleibt.

In Betreff der Kosten des ZKichtigkeitsverfahrens kommt S. 17 der Verordnung vom 14. Dezember 1833 und §8. 9 des Gesetzes vom 10, Mai 1851 in Anwendung. :

Unbefugter Zusaß zur Firma durch Benennung eines vormaligen Jnhabers. Handelsgeseßbuch Art. 22, 24.

Jn Sachen der Handlung O. F. u. Co. in H., Beklagten

und Revisionsklägerin,

: wider die Kommanditgesellschaft J. H. u. Co. zu H., Klägerin und Revisionsbeklagte, :

hat das Reich3gericht, Zweiter Civilsenat, am 29. N o- vember 1881

für Recht erkannt :

die gegen das Urtheil des Ill. Civilsenats des Königlich preußischen Ober-Landesgerichts zu N. vom 9. Juni 1881 ein- gelegte Revision wird zurückgewiesen, die Kosten derx Revi- sionsinstanz werden der Revisionsklägerin auferlegt.

Thatbestand.

__ Bis zum 3. September 1880 bestand in H. eine Kommandit- gesellschaft unter der Firma J. H. u. Co., deren persönlich haftende Gesellschafter Johannes H. und Otto J. waren. Dur Vertrag vom besagten Tage trat H. aus dieser Gesellshaft aus, und es ward be- stimmt, daß die bisherige Firma J. H. u. Co. gelöst und das Ge- {äft von den beiden verbleibenden Gesellschaftern unter der Firma D. J. u. Co. weiter geführt werde, an welche dasselte mit Aktiven und Passiven übergehe.

E

Auf Antrag vom nämlichen Tage wurde der Austritt des H., die Löschung der alten und die Annahme der neuen Firma im Han- delsregister eingetragen.

H. gründete fofort mit der Wittwe H. eine neue Kommanditgesell- schaft, bei welcher er persönlich haftender Gesellschafter ist und welche am 16. September 1880 zum Handelsregister angemeldet wurde mit der Firma J. H. u. Co.

Im November 1880 erhob diese Firma J. H. u. Co. Klage gegen die Firma O. J. u. Co. vor dem Landgerichte zu H., in welcer sie geltend machte, der Beklagte bediene sstich in seinem Geschäft8ver- kehre der Firma O. J. u. Co., vormals J. H. u. C2., zu welcher er niht berechtigt sei, und wodur er sie (Klägerin) beschädigt babe, und beantragte, zu erkennen, daß Beklagte s{uldig sei, sih der Füh- rung des Zusatzes: vormals J. H. u. Co. neben ihrer Firma zu ent- halten und der Klägerin den verursachten Scbaden zu ersetzen.

Die Beklagte bestritt nit, daß sie in einer Aufschrift am obe- ren Fenster ihrer Ladenthür, ferner in Zeitungsinseraten wegen Ge- \chäftsanzeigen, auf Empfehlungs8karten, in Briefen und Rechnungen für ihre Geschäftsfreunde sich des Zusatzes: „vormals J. H. u. Co.“ bedient habe, entgegnete jedoch, daß sie fraglichen Zusaß nur gemacht habe, um das Publikum darauf aufmerksam zu machen, daß das unter der Firma J. H. u. Co. früher betriebene Geschäft auf sie über- gegangen sei, sowie um Irrungen, die bei dem Umstande, daß Klä- gerin jeßt die nämliche Firma wieder führe, unvermeidli und bereits vorgekommen seien, zu verhüten. Sie behauptete, daß diefer Zusatz nicht Theil ihrer Firma sei und sein solle,

Das Landgericht wies die Klage zurü.

Auf Berufung der Klägerin änderte das Ober-Landesgericht zu N. durch Urtbeil vom 9. Juni 1881 dieses Urtbeil dabin ab, daß es den kflägerishen Antrag mit der Maßgabe zuerkannte, es sei der Schaden in cinem besonderen Verfahren zu ermitteln.

In den Gründen ist erörtert:

„Dhne Zweifel sei Beklagte befugt gewesen, dem Publikum die Thatsache, daß das früher unter der Firma J. H. u. Co. betriebene Geschäft auf sie Übergegangen fei, bekannt zu machen; aber die von ihr gewählte Form lasse sih nit an- ders auffassen, als daß sie den Namen, unter welchem sie im Handel ihr Geschäft betreibe, bezeicbne. und es sei dabei gleih- gültig, daß sie nicht bei Abschluß von Rechtsgeschäften, sondern nur bei Erklärungen, welche in thatsählicben Handelsverkehr fommen (Aufschrift der Ladenthür, Zeitungsinseraten, Geschäfts- empfehlungskarten, Briefen, Rechnungen) den fraglichen Zusaß gebraucht babe. Die Beklagte mache mithin die Worte: «vormals. Z: H. 0. Co.” zun hell ihrec - Firma. Nach Artikel 22 und 24 des Handelsgeseßbuh3 sei sie bierzu nit befugt, da eine Einwilligung des Johannes H. nicht crtheilt gewesen sei. Der Anspru, daß Beklagte sich der weiteren Führung des Zusfates enthalte, sei daher begrün- det, au sei die Behauptung, daß der Klägerin durch diese Führung Schaden erwacbsen fei, nach den Erklärungen über die vorgekommenen Verwechselungen zwischen beiden Ge- schäften soweit für substanzirt zu erachten, daß die Verpflich- tung zum Ersaß des im besonderen Verfahren au8zumittelnden Schadens ausgesprochen werden könne.

Die Frage, ob H. befugt gewesen, die Firma J. H. u. Co. anzunehmen, fönne im vorliegenden Prozesse nicht erörtert wer- den; keinesfalls sei hierdurch die Beklagte gerechtfertigt, zumal schon bei Abs{luß des Vertrages vom 3. September 1880 bekannt gewesen, daß Johannes H. nicht verpflichtet sei, den Betrieb eines gleichartigen Geschäfts zu unterlassen. “

Gegen dieses am 5. Juli 1881 zugestellte Urtheil legte die Be- flagte durch Zustellung vom 27. Juli 1881 Revision ein. Bei der Verhandlung beantragte sie, das angefohtene Urtheil aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen.

Sie machte geltend, die Beklagte habe sib der Firma der Klä- gerin überhaußt nit bedient, habe auch nit die frühere Firma fort- geführt, auch erscheine Klägerin niht in ihren Rechten verleßt und es sei nit einmal festgestellt, daß der Gebrauh des fraglichen Zu- saßes na ch Eintrag der Firma der Klägerin stattgefunden; es seien fomit die Art. 15 flgd. des H. G. B. verleßt.

Die Revisionsbeklagte beantragte Zurückweisung der Revision.

Grade

Zunächst ist der Versuch, den Inhalt der vorbereitenden Schrift- säte erster und zweiter Instanz zur Begründung der Revision beizu- ziehen, zurückzuweisen. Das Urtheil ¡weiter Instanz giebt cinen selbst- ständigen Thatbestand, ohne jede Bezugnahme auf vorbereitende Schriftsäße oder Sitzungsprotokolle, es kann daher nur dasjenige als bei der Verhandlung vorgebracht gelten, was dieser Thatbestand, dessen Berichtigung nicht verlangt wurde, bekundet. Ein Gegenbeweis im Sinne von 8. 285 der C. P. O. kann aus der allgemeinen Bemer- fung im Sißungsprotokolle „die Vertreter verlassen die Anträge aus den vorbereitenden Schriftsäßen und verhandelten nah Maßgabe der- selben“, nit gefolgert werden.

Es fann daher insbesondere auf die im Thatbestande nicht ent- haltene Behauptung, Klägerin habe arglistiger Weise und in der Absicht, die Beklagte zu schädigen, die Firma J. H. u. Co. ange- nommen, keine Rücksiht genommen werden. Uebrigens if zu bemerken, daß die Frage, ob Beklagte befugt war, ihrer Firma den Zusaß: „vormals J. H. u. Co.“ zu geben, ganz unabhängig ist von der Frage, ob Klägerin bere{tigt war, die Firma: „J. H. u. Co." anzunehmen.

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Prüft man nun vom bezceihneten Standpunkte die angefochtene U so ift cine Verletzung von Recht3normen nicht zu er- ennen.