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Aus den in den. §5§. 494, 495. mit Rücksicht auf die rechtliche Natur eines gerichtlichen Geständnisses als einer Disposition der Partei über den Streitgegenstand, und auf die Vergleichsnatur des zugeschobenen Eides getroffenen Bestimmungen ergieht sich, daß nicht sede in der ersten Instanz vorgekommene Prozeßhandlung in der höheren Instanz wiederholt zu werden braucht, um auch für diese Wirksamkeit zu haben. Allein eine nothwendige Vorbedingung für die Berücksichtigung des Prozeßstoffs der unteren Instanz bleibt auch hier— bei, daß dasjenige, was in den Akten erster Instanz in dieser Be— ziehung festgestellt ist, von den Parteien vorgetragen ist. Dasselbe gilt fur die Bestimmung in 5. 73. Nach 5. 488 sollen auch die dem angefochtenen Urtheile vorausgegangenen Entscheidungen, soweit sie für die abzugebende Entscheidung in Betracht kommen, von den Parteien vorgetragen werden. Was überhaupt bei der Entscheidung in Berücksich⸗ tigung kommen muß, ist durch den Vortrag der Parteien, nöthigenfalls auf Anhalten des Vorsitzenden, dem erkennenden Gerichte mit— zutheilen, ein Verfahren, wodurch das Berufungsgericht von dem thatsächlichen Inhalte der Verhandlungen erster Instanz, soweit der⸗ selbe in den Akten festgestellt ist, ohne Mitwirkung der Parteien in Kenntniß gesetzt würde, kennt die Civilprozeßordnung nicht. Der Vor— sitzende, wie die 2 des Gerichts, welchen unbenommen ist, von dem Inhalte der Akten Kenntniß zu nehmen, haben die Vollstän⸗ digkeit und Richtigkeit der Vorträge der Parteien, insbesondere bezüg⸗ ki der von Amtswegen zu berücksichtigenden Punkte zu überwachen. Aber eine unmittelbare Berücksichtigung des nicht zum Vortrag ge— langten Inhalts der Akten gestattet die Civilprozeßordnung nicht; sie eröffnet nur, wenn nach Schluß der Verhandlung bei der Berathung Bedenken über die Vollständigkeit des Vortrags entstehen, oder sich ergiebt, daß die Sache in irgend einem Punkte nicht vollständig er— örtert sei, den Weg der Wiedereröffnung der Verhandlung, um durch eine Vervollständigung der Verhandlung die Berücksichtigung des bis— her nicht mitgetheilten Prozeßstoffs zu ermöglichen.

Wäre es die Absicht des Gesetzgebers gewesen, für die Berufungs—⸗ instanz eine so erhebliche Abweichung von den dem Verfahren im All— gemeinen zu Grunde liegenden Prinzipien zu machen, wie er in der, von dem Revisionskläger aufgestellten Ansicht enthalten ist, so würde er dieses bestimmt und klar zum Ausdruck haben bringen müssen. Es hätte dazu um so mehr Veranlassung vorgelegen, als die angeregte Streit—⸗ frage auch in dem vormaligen Königreich Hannover nach Einführung der auf den Grundsätzen der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit be— ruhenden Bürgerlichen Prozeßordnung vom 6. November 1850 aufge⸗ kommen und in dem hier vertretenen Sinne zum Austrag gebracht war wergleiche Leonhardt, Berufung, S. 71 fg.).

Hiernach kann die Beschwerde des Revisionsklägers, daß die von ihm vorgebrachte Behauptung vom Berufungsrichter in prozeßwidriger Weise ignorirt worden sei, fuͤr begründet nicht erachtet werden. Da— ge, . die in materieller Beziehung erhobenen Angriffe be— gründet —— — —

Widerspruch des Konkursverwalters gegen die Zwangsvollstreckung in eine vor der Konkurs— eröffnung gepfändete Sache des Gemeinschuld⸗ ners; Gerichtsstand für die den Widerspruch auf Grund der 85. 23 Nr. 2, 29 der Konkursordnung verfolgende Anfechtungsklage.

Civ. Proz. Ordn. §. 690.

n Sachen des Landwirths F. W. O. in A., Mitbeklagten und Revisionsklägers, ö wider

den Konkursverwalter in der Konkurssache des Hausmanns 3 R. Th. H. zu G., Kläger und Revisionsbeklagten, betreffend nfechtung des Rechts auf abgesonderte Befriedigung hat das Reichsgericht, Dritter Civil⸗Senat, in der Sitzung vom 8. März 1881,

für Recht erkannt:

Die gegen das Erkenntniß des Civilsenats des Großher— oglich oldenburgischen und Fürstlich schaumburg- lippischen ber⸗Landesgerichts zu Oldenburg vom 17. Oktober 1880 ein⸗ gelegte Revision wird k die Kosten der Revisions— instanz werden dem Revisionskläger auferlegt.

Thatbestand.

Durch das Erkenntniß der Vorinstanz, auf dessen Thatbestand Bezug genommen wird, ist auf die Berufung des Klägers das Er⸗ kenntniß der ersten Instanz aufgehoben und die von dem Mitbeklag= ten O. vorgeschützte Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts ver⸗ worfen worden. Hiergegen hat der Mitbeklagte O. Revision einge⸗ legt und in heutiger Verhandlung beantragt, das angefochtene Er⸗ kenntniß , ., die gedachte Einrede für begründet zu erkennen und demnach die gegen ihn erhobene Klage abzuweisen. Der Re— visionsbeklagte hat beantragt, die Revision zurückzuweisen.

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8

Gründe.

Es ist gegenwärtig nur über die vom Mitbeklagten und jetzigen Revisionskläger O. vorgeschützte Einrede des unzuständigen Gerichts zu entscheiden und diese Entscheidung muß davon abhängen, welche Klage als angestellt anzusehen ist.

Der Klageantrag geht dahin:

„zu erkennen, daß den Beklagten ein Anspruch auf abgeson⸗ derte Befriedigung aus dem Erlöse des am 7. bezw. 9. Fe⸗ bruar 1880 bei dem Gemeinschuldner H. für sie gepfändeten Viehs nicht zustehe,“ und dieser Antrag wird dadurch zu begründen versucht, daß die vorge⸗ nommenen Pfändungen von dem klagenden Verwalter der H.'schen Konkursmasse als gemäß §. 22. 23 Nr. 1 und 28 der Konkursordnung den Konkursgläubigern gegenüber un wir ksam angefochten werden. Um die rechtliche Bedeutung dieses Klageantrags klar zu stellen, muß man sich den Zusammenhang der Klage mit den vorher⸗ gegangenen amtsgerichtl ichen Verhandlungen vor Augen halten.

Am 7. Februar 1880 ließ der Mitbeklagte O. bei H. im Wege der w,, auf Grund eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urtheils des Landgerichts zu A. wegen einer Wechselforderung von 7000 ƽ. 14 Stück Vieh in Pfändung ziehen. Am 9. Februar wurde . den Mitbeklagten G. gleichfalls im Wege einer Zwangs⸗ vollstreckung verschiedenes Vieh des H. gepfändet. Am 10. Februar wurde gegen H. der Konkurs erkannt. Am 12. ej. ließ der von den Beklagten mit der Ausführung der Zwangsvollstreckung beauftragte Gexichtsvollzieher das gepfändete Vieh nach Jever schaffen, um es da⸗ selbst am 20. ej. verkaufen zu lassen. Durch diese Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens nach der Eröffnung des Konkurses machten die Beklagten der Konkursmasse gegenüber ö. f 41 Nr. 9 der Konkursordnung ein Recht auf abgesonderte Befrie— digung aus den Pfandstücken geltend; denn das Absonderungs⸗ 36 besteht gemäß S§. 3 der Konkursordnung eben nur darin, daß der Absonderungsberechtigte durch die Eröffnung des Konkurses nicht behindert wird, sein Recht auf Befriedigung aus den ihm verhafteten, zur Konkursmasse gehörigen Gegenständen nach Maßgabe der außer— halb des Kon kurses geltenden materiellen und formellen Rechte zu verfolgen. Am 16. Februar stellte der Verwalter der Konkursmasse und jetzige Kläger bei dem Vollstreckungsgerichte, dem Amtsgerichte zu J,. Line Klage gegen die Beklagten an, in wel—⸗ cher er Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckungen er⸗ hob und Aufhebung des Vollstreckungsverfahrens bezw. des Verkaufs beantragte; am 17. erhob er auch noch einen Antrag auf ein stw tikige Einstellung des Vollstreckungsverfahrens emäß 5. 688 der Civilprozeßordnung. Das Amtsgericht setzte einen

erhandlungstermin an und verfügte zugleich die beantragte einst⸗ weilige Einstellung des Verfahrens. Der anberaumte Termin fiel aus in Folge eines vorher unter den Parteien abgeschlossenen, urkundlich vorliegenden und in dem Thatbestande der Vorinstanz angezogenen Vergleichs, welcher im Wesentlichen dahin ging: das gepfändete Vieh solle nach G. (d. i. nach der Wohnung des Gemeinschuldners) zurück er hafft und dort mit der übrigen Konkursmasse verkauft, der Erlös is zu ausgemachter Sache bei der J.schen Bank verzinslich belegt werden; die damalige Rechtslage des Streits solle hier— durch in keiner Weise verändert werden; die Tragung der Kosten des bisherigen Verfahrens solle von dem Ausgange des anzustellenden Anfechtungsprozesses abhängen.

In dem Thatbestande der Vorinstanz ist nicht ausdrücklich an— egeben, auf welchen Rechtsgrund die beim Amtsgerichte er= obene Klage gestützt worden ist; es ist aber aus dem Zusammen— ange des ganzen Sachverhalts und insbesondere auch aus der Bezug—

nahme des Vergleichs auf den Ausgang des anzustellenden Anfechtungs⸗ prozesses offenbar, daß auch diese Klage eben so, wie die jetzige, auf die Ausübung des nach Maßgabe der Konkursordnung dem Ver⸗ walter Namens der Konkurs gläubiger zustehenden Anfech⸗ tungsrechts sich gegründet hat. Hieraus folgt, daß der Kläger, welcher als Verwalter der Konkursmasse in sich die Vertretung der Kon⸗ kursgläubiger und des Gemeinschuldners vereinigt, die damalige Klage angestellt hat in seiner Eigenschaft als Verkreter der Konkurs— gläubiger und daß er somit durch dieselbe den Parteien des Voll— streckungsperfahrens, den Beklagten und, dem Gemeinschuldner, als einer dritzten Person C. 690 der Civilprozeßordnung) gegenüber getreten ist. Und wenn der Kläger in seiner damaligen Klage auf Grund der Anfechtung der Pfändung Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckung erhoben und Aufhebung derselben, . des Pfandverkaufs beantragt hat, so ist klar, daß er hiermit an den Pfandstücken ein die Veräußerung derselben (den Pfandverkauf) hinderndes Recht in Anspruch genommen hat. Ob dem Kläger ein derartiges Recht wirklich zusteht, dies ist eine Frage, welche für die Beurtheilung des rechtlichen Charakters der angestellten Klage ohne Belang ist, denn hierfür kann es nur auf den Inhalt des er— hobenen Anspruchs ankommen. Demnach ist die damalige Klage als heir im 8§. 690 der Civilprozeßordnung vorgesehene Klage an— zusehen. Für diese Klage war nun aber, was die Sache selbst anbelangt, in Anbetracht des Werths des Streitgegenstandes gemäß 5§. 690 Ab— satz 1 der Civilprozeßordnung in Verbindung mit §§. 25 und 70 der Gerichts verfassung nicht das Amtsgericht, sondern das Landgericht seines Bezirks — das jetzt angegangene Landgericht zu O. — zustän—⸗ dig; dem Amtsgericht als Vollstreckungsgericht stand nur die Befug⸗ niß zum Erlasse der einstweiligen Verfugung gemäß §. 690 Absatz 3 und 5§. 688 Absatz 2 der Civilprozeßordnung zu.

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Aufrechterhaltung der thatsächlichen Feststellungen bezüglich des Diebstahls gegen den Gastwirth H. aufzuheben und inso⸗ weit die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei⸗ dung an das Gericht der ersten Instanz zurückzuverweisen.

Gründe.

Die auf Verletzung des §. 243 Nr. 7 des Strafgesetzbuchs ge⸗ stützte Revision des Staatsanwalts erscheint begründet.

Der erste Richter hat thatsächlich festgestellt, daß der Angeklagte zu M. in der Nacht vom 6. zum 7. November 1880 durch eine und dieselbe . dem Pferdeknecht G. dessen Uhr und dem Besitzer des

ominiums M. dessen drei Pferdedecken in der Absicht rechtswidriger 8 nung weggenommen hat. Er erklärt auch für erwiesen, daß das

tallgebäude, in welchem diese Gegenstände — die Pferdedecken in dem sogenannten Kutschstall, die Uhr in dem mit demselben durch eine Thür verbundenen Ackerstalle — sich befanden, während die Knechte in einer mit dem letzteren durch eine Thür verbundenen Kammer schlafen, ein bewohntes Gebäude ist und daß der Angeklagte zur Nachtzeit in diebischer Absicht in dieses bewohnte Stallgebäude eingeschlichen ist und darin zur Nachtzeit den Diebstahl begangen hat. Er verneint aber den Thatbestand eines schweren Diebstahls nach §. 43 Nr.? des Strafgesetzbuchs deshalb, weil nicht erwiesen sei, daß zwischen dem Einschleichen und der diebischen Wegnahme der Sachen ein zeitlicher Zwischenraum gelegen, der Angeklagte vielmehr, da er mit der Oertlichkeit bekannt gewesen, gleich nach dem Ein⸗ schleichen zur Wegnahme geschritten sei.

Das Reichsgericht hat indessen bereits in dem Urtheile vom 11. August 1880 (Entscheidungen in Strafsachen Band 2 Seite 223) ausgesprochen und näher ausgeführt, daß der Fall des §. 243 Nr. des Strafgesetzbuchs auch dann vorliegt, wenn der Thäter in diebischer Absicht zur Nachtzeit eingeschlichen ist und sofort nach dem Ein⸗ schleichen gestohlen hat. Diese Auffassung hält der erste Richter mit ö des §. 243 Nr. nicht vereinbar, wonach erforderlich ist, da

der Diebstahl zur Nachtzeit in einem bewohnten Gebäude, in welches sich der Thäter in diebischer Absicht eingeschlichen, oder in 4 . er sich in gleicher Absicht verborgen hatte, begangen wird. Lediglich auf den Gebrauch des Wortes: hatte“, welches er auch auf das: eingeschlichen' bezieht, gründet derselbe das Erforderniß eines zeit⸗ lichen Zwischenraumes. Daß aber dem Gebrauche des Wortes „hatte“ in §. 243 Nr. 7 Bedeutung für den Fall des Einschleichens nicht beizumessen ist, ergiebt sich aus der ähnlichen Bestimmung §. 250 Nr. 4, wonach eine erhöhte Strafe wegen Raubes eintritt: wenn der Raub zur Nachtzeit in einem bewohnten Gebäude begangen wird, in welches sich der Thäter zur Begehung eines Raubes oder Diebstahls 6 oder sich gewaltsam Eingang verschafft, oder in welchem er sich in gleicher Absicht verborgen hatte.

Da hier dem , . unmöglich die Meinung beigemessen werden kann, daß dem gewaltsamen Eingange der Raub nicht unmittelbar gefolgt sein dürfe, so ist ersichtlich, daß durch das Zeitwort „hatten nichts Anderes hat ausgedrückt werden sollen, als daß das Sicheinschleichen, wie die Verschaffung des Eingangs der Verübung des Diebstahls zeitlich vorangegangen sein muß, während im Falle des vorherigen Sichverbergens aus diesem Begriffe, nicht aus der Wahl des Wortes hatte“, die Nothwendigkeit, daß zwischen diesen Thun und dem Stehlen ein zeitlicher Zwischenraum gelegen, hergeleitet werden muß. Unter solchen Umständen kann das Wort „hatte“ in §. 243 Nr. 7 über den Sinn der gesetzlichen Vorschrift nicht entscheiden. Die Motive zu derselben, welche lediglich auf die gemachten Erfahrungen und die in den Gesetz⸗ büchern anderer deutschen Staaten enthaltenen . sich be⸗ rufen, geben für die Auslegung keinen Anhalt. Wie in dem Urtheil vom II. August 1880 dargelegt ist (vergleiche auch Golt⸗ dammer, Archiv, Band 20 Seite 74 fg.), weichen die ein⸗ zelnen Gesetzbücher, soweit sie überhaupt das Erforderniß des Einschleichens (oder Sich⸗Verbergens) aufstellen, in der Bestim⸗ mung des Verhältnisses des Einschleichens zur Verübung des Dieb⸗ stahls, namentlich darin, ob dasselbe vor Eintritt der Nachtzeit ge⸗ schehen sein muß, von einander ab. Muß bei der allgemeinen Fassung des §. 43 Nr. verneint werden, daß ein vornächtliches Einschleichen erfordert wird und ist die das Wort hatte“ betonende Interpre tation als eine unberechtigte abzulehnen, so läßt sich aus dem Grunde und dem Zwecke der gesetzlichen Vorschrift das Erforderniß eines zeit- lichen Zwischenraumes zwischen dem in diebischer Absicht geschehenen Einschleichen und der Ausführung des Diebstahls nicht entnehmen. Der Grund der Strafschärfung für den nächtlichen Diebstahl liegt in der größeren Gefahr, welche sich aus der Nachtruhe, der mehreren Sicherheit des Thäters, dem Mangel bereiter Hülfe ergiebt. Des halb ist der, je nach den örtlichen Verhältnissen übliche oder nicht übliche nächtliche Verschluß des bewohnten Gebäudes nicht entschei— dend, der Fall des §. 243 Nr. T vielmehr vorhanden, mag das Ein⸗ schleichen in ein des Nachts regelmäßig nicht verschlossenes bewohntes Gebäude oder aber zur Nachtzeit in ein ausnahmsweise gerade offen⸗ 6. Wohnhaus geschehen sein. Insofern das Einschleichen, das heißt das heimliche, der Wahrnehmbarkeit absichtlich entzogene Ein—⸗ treten in diebischer Absicht geschehen, stellt es sich als eine den Diebstahl selbst vorbereitende Handlung dar. Die Rücksicht der Ge⸗ fährlichkeit trifft bei demjenigen vornehmlich zu, welcher die örtlichen Verhältnisse und Gewohnheiten kennt. Für ihn bedarf es weder eines

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Erspähens der Gelegenheit noch eines Erlauerns der Zeit zum Stehlen. Warum eine solche, durch die ihr beiwohnende Kenniniß zur Voerübung des Diebstahls besonders geschickte und daher mehr noch, als Andere, gefährliche Person der Strafbestimmung des §. 243 Nr. 7 entzogen sein soll, dafür ist ein innerer Grund nicht erfindlich. Die Ansicht des ersten Richters, daß zwischen dem Einschleichen in diebischer Ab. sicht und der Ausführung des Diebstahls ein zeitlicher Zwischenraum — dazu benutzt, die Gelegenheit zum Stehlen auszukundschaften, beziehentlich abjuwarten, gelegen haben müsse, giebt dem §. A3 Nr. 7 eine zu enge Begrenzung und verletzt denselben.

Hiernach war gemäß S§§. 393, 394 der Strafprozeßordnung das angefochtene Urtheil, und zwar mit den demselben zu Grunde liegen den thatsächlichen Feststellungen, soweit dieselben den Diebstahl an der Uhr und an den Pferdedecken betreffen, dagegen unter Aufrecht erhaltung der Feststellungen bezüglich des durch die Rexision nicht be— troffenen Diebstahls gegen den Gastwirth ., aufijuheben und inso— weit die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht der ersten Instanz zurückzuverweisen.

Verwendung geschützter Waarenzeichen für solche Fabrikate des Berechtigten, für welche sie nicht bestimmt sind.

Gesetz über Markenschutz vom 30. November 18754 S5. 1, 8, 14.

In der Strafsache wider den Kaufmann A. K, den Hand⸗ keen ger E. M. und den Handlungsdiener G. R., sämmt⸗ ich in B.,

hat das Reichsgericht, Zweiter Strafsenat, in der öffent⸗ lichen Sitzung am 13. Mai 1881

für Recht erkannt:

1) daß auf die Revision der Königlichen Staatsanwalt⸗ schaft das Urtheil der J. Strafkammer des Königlich preußi⸗ schen Landgerichts J. zu B. vom 23. Februar 1881, soweit dadurch die drei Angeklagten des Vergehens gegen das Gesetz vom 30. November 1874 für nicht schuldig erachtet sind, nebst der demselben zu Grunde liegenden hierauf bezüglichen that sächlichen Feststellung aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das vorbezeich⸗ nete Gericht zurückzuverweisen;

2) daß dagegen die Revision der drei Angeklagten gegen das obengenannte Urtheil, soweit dieselben dadurch wegen Be⸗ truges bestraft sind, zu verwerfen und den Angeklagten die Kosten des von ihnen eingelegten Rechtsmittels aufzuerlegen.

Gründe:

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.

Die Angeklagten sind beschuldigt, wissentlich und widerrechtlich Petroleum mit dem geschützten Waarenzeichen der Handlung August Korff in Bremen bezeichnet und feilgebalten zu haben, von dieser An—= schuldigung jedoch freigesprochen worden.

Der erste Richter sieht folgende Thatsachen als erwiesen an:

Die Firma August Korff in Bremen hat für das aus ihrer Fabrik hervorgehende Petroleumerzeugniß Kaiseröl⸗ eine Schutzmarke mit der Bezeichnung ‚Kaiseröl“ eintragen 12 Außerdem produzirt diese Firma Petroleum geringerer Qualität, bei welchem diese Schutz. marke nicht zur Anwendung gelangt. Der Angeklagte K. hat von dem Kauf. mann S. in B., dem dortigen Agenten der Firma August Korff zu verschie⸗ denen Malen Korff sches Petroleum theils sogenanntes Kaiseröl, theils ge⸗ wöhnliches Petroleum in Fässern gekauft und dabei in ungezäblter Menge Schutzmarken der Firma August Korff mit der Bezeichnung »Kaiseröl' empfangen und zwar etwa pro Lites des gekauffen Kaiser⸗ os eine Schußmarke. Der Angeklagte . und die in seinem Dienste befindlichen Mitangeklagten M. und R. haben nun verschiedene Maile Korffsches Petroleum geringerer Qualität in Flaschen gefüllt, letztere mit dem erhaltenen obenbezeichneten Waarenzeichen der Handlung August Korff beklebt und an das Publikum verkauft. Nach der Äuf—= fassung des ersten Richters liegt in dieser Handlung kein Verstoß gegen das Markenschutzgesetz. Das letztere bezwecke ler zu ver⸗ hindern, daß Produkte dritter Personen zum Nacht heise des gesetzlich geschützten Produzenten mit den Wagrenzeichen des Letzteren wider rechtlich versehen würden. Daß die Angeklagten Petroleum mit der Korffschen Schutzmarke bezeichnet und verkauft hätten, welches von dritten Personen herrühre, sei nicht erwiesen. Di dung der Korffschen Schutzmarke zur Bezeichnung des Korffschen Petroleums sei aber an sich rechtlich zulässig. Allerdings bätten die Angeklagten durch die Verwendung der Schutzmarke eine geringere Qualität als eine bessere desselben Produzenten bezeichnet, und damit eine Täuschung bezweckt und erreicht. Dadurch sei aber nicht der Produzent, sondern der Käufer in seinem Vermögen beschädigt.

Diese Ausführung ist rechtsirrthümlich.

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