doch ein Punkt gefunden werden, in welchem diese Verschiedenheit sich in Uebereinstimmung auflöst, nämlich wenn die Vertragsbedingungen als die unter den obwaltenden Umständen für jeden der beiden Theile

erreichbar günstigsten erscheinen. Jeder der beiden Theile hat dies von seinem Standpunkte aus zu prüfen, und wenn die Par— teien andere Personen mit dieser Prüfung betraut haben, so ist von diesen die Prüfung vorzunehmen. Treffen die Vertretungen in einer Person zusammen, so ist dieselbe wohl im Stande, die Prüfung von den verschiedenen Standpunk⸗

ten aus vorzunehmen und hierbei zu dem Ergebniß zu gelangen, daß gewisse Bedingungen als die erreichbar günstigsten dem Interesse beider Theile entsprechen. Nur wenn man von der für den wirklichen Verkehr nicht maßgebenden Anschauung ausginge, als sei die Aufgabe der mit dem Abschluß von Geschäften betrauten Personen, den andern Theil zu übervortheilen, würde sich die Unthunlichkeit des Abschlusses durch einen gemeinsamen Vertreter ergeben.

Mit diesem aus der Natur der Sache sich ergebenden Resultat stehen auch die Bestimmungen des positiven Rechts im Einklang. Schon das römische Recht, welches den Abschluß obligatorischer Ver—⸗

träge durch freiwillig bestellte Vertreter nicht, zuläßt., und aus diesem Grunde die hier erörterte Frage in Beziehung auf

solche Vertreter nicht behandelt, anerkennt wenigstens in Betreff des Tutor die Wirksamkeit von Zahlungen, welche er an sich selbst als Gläubiger des Mündels aus dessen Ver— mögen oder als Schuldner des Mündels aus seinem eigenen Ver— mögen an sich selbst als Vormund leistet (. 9 5. 5 D. de adm. et perie. tut. 26, 7), von Darlehen, welche er sich selbst aus dem Ver— mögen des Mündels oder welche er sich als Vormund aus seinem eigenen Vermögen gewährt (J. 9 5§. 7 D. eod.) und von Kaufverträgen, durch welche er von ihm zum Verkaufe gebrachte Sachen des Mündels im Wege der öffentlichen Versteigerung selbst erwirbt (J. 5 §. 4 D. de auet. et cons. 26, 8; 1. 5 Cod. de contrah. emt. 4, 38).

Vgl. Römer in der Zeitsch. für Handelsrecht B. XIX. S. 67 ff. Auch im Pr. Allg. Landrecht ist die Möglichkeit anerkannt, daß der Vater zu dem nicht freien Vermögen der Kinder gehörige Kapitalien einzieht und anstatt anderweitiger Belegung derselben sich selbst zum Schuldner der Kinder dafür bestellt (Th. II. Tit. 2 5. 169), und die Fassung des 5. 22 im Tit. 13 Th. J. in Verbindung mit §§. 25, 27 daselbst läßt darauf schließen, daß der Gesetzgeber es für möglich hält, daß ein Bevollmächtigter im Auftrage und Namen ver⸗ schiedener Personen, deren Interesse einander entgegenläuft, zwischen diesen einen Vertrag abschließt.

Vgl. Dernburg, Preuß. Privatr. 2. Aufl. B. II. S. 181,

Behrend, Lehrb. des Handelsrechts.

Der Ansicht des vormaligen Reichs⸗Ober⸗Handelsgerichts (Entsch. B. VIII. S. 393), es sei nach den Grundsätzen des Civilrechts wie des Handelsrechts, von besonderen Ausnahmen abgesehen, rechtlich unmöglich, daß bei einem Vertrage die Stellen einander gegenüber stehender Kontrahenten durch eine und dieselbe Person vertreten wer— den, ist demnach nicht beizustimmen und das auf dieser Ansicht be— ruhende angefochtene Erkenntniß zu vernichten.

Wenn aber auch die Möglichkeit zugegeben wird, daß der Stell— vertreter einer Person mit sich selbst im eigenen Namen oder Namens einer von ihm ebenfalls vertretenen anderen Person Verträge schließt, so können doch dem Zustandekommen eines derartigen Ver— trages im einzelnen Falle Hindernisse entgegenstehen, welche sich aus besonderen gesetzlichen Vorschriften oder aus dem Willen der Ver— tretenen oder aus den allgemeinen Grundsätzen über die Schließung von Verträgen ergeben. Et bedarf daher in der Sache selbst der ien bunn, ob in Beziehung auf die von der Klägerin behaupteten Abrechnungsgeschäfte solche Hindernisse obwalten. Es ist

Y) möglich, daß gesetzliche Vorschriften bestehen, welche für ge wisse Klassen von Vertretern, allgemein oder für gewisse Arten von Rechtsgeschäften, den Abschluß von Verträgen unterfagen, bei welchen das eigene Interesse des Vertreters oder das Interesse einer ebenfalls von ihm vertretenen anderen Person betheiligt ist. Solche Vor— schriften, welche z. B. in Betreff des Vaters und Vormundes bestehen (Allg. Landrecht Th. II. Tit. 18, §. 29, §. 45 Vormundschafts⸗Ordn. vom 5. Juli 1875 5§. 86), gelten für den Vorstand eingetragener Ge⸗ nossenschaften nicht. .

2) Es ist möglich, daß die Vollmacht zur Vertretung eines Andern nach dem ausdrücklich oder stillschweigend erklärten oder zu vermuthenden Willen des Machtgebers sich nicht so weit erstreckt, daß der Bevollmächtigte auch in solchen Fällen zur Vertretung ermächtigt ist, wo das Interesse des Bevollmächtigten oder eines von ihm zu vertretenden Dritten dem Interesse des Machtgebers widerstreitet. (Allg. Landrecht Th. J. Tit. 13 85. 21 bis 28, Th. II. Tit. 6 §. 151). Eine solche Beschränkung findet jedoch bei dem Vorstande einer ein⸗ getragenen Genossenschaft nicht statt, welcher nach §§. 20, 21 des e , eff. vom 4. Juli 1868 eine nach Außen hin unbe— schränkte und unbeschränkbare Vollmacht zur Vertretung der Genossen⸗ schaft bei den in ihrem Namen geschlossenen Rechtsgeschäften hat.

3) Die Unwirksamkeit des von dem Stellvertreter eines Anderen mit sich in eigenem oder fremdem Namen abzuschließenden Vertrages kann darauf beruhen, daß es an der auch in diesem Falle erforder— lichen gegenseitigen Erklärung des Vertragswillens mangelt, durch welche der Vertrag erst zu Stande kommt, so daß von da ab eine einseitige Zurücknahme nicht mehr stattfindet. Im vorliegenden Falle ist dieses Erforderniß aber als vorhanden anzunehmen, wenn das Ergebniß der Abrechnungsgeschäfte durch die Seitens der gemeinsamen Vertreter bewirkte gleichmäßige Eintragung desselben in die Handels—

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bücher beider Genossenschasten zur Kenntniß derselben gebracht und gegenseitig als verpflichtend anerkannt worden ist. Zwar erscheint die Eintragung im Handelsbuche an sich als ein einseitiger Akt, welchen der Buchführer im Interesse des Geschäftsherrn vornimmt, um die Erinnerung an den gebuchten Vorgang und dessen Beweis zu sichern. Aber im Zusammenhang mit dem Abrechnungsgeschäft stellen sich die Einträge in den beiderseitigen Handelsbüchern als das Mittel dar, durch welches die Vertreter der beiden mit einander abrechnenden Ge— nossenschaften das Ergebniß dieses Geschäfts nach beiden Seiten hin den im Besitz der Bücher befindlichen Genossenschaften mittheilten und den Vertragswillen unwiderruflich zum Ausdruck brachten. Ob die angeführte J. 9 5. 7 D. de adm. et per tut. in den Worten sibi mutuam proscribendo auf einen Fall dieser Art zu beziehen ist (Römer a. a. O. S. 73), kann dahin gestellt bleiben.

4) Wenn der gemeinsame Vertreter seine Doppelstellung dazu mißbraucht, unter Hintansetzung des Interesses des einen Theils den Vertrag zum alleinigen Vortheil des anderen Theils abzuschließen, ist der Benachtheiligte berechtigt, wegen Arglist des Vertreters den Vertrag anzufechten. Ist der Vertreter eines einzelnen Kontra— henten sich bewußt, beim Abschluß des Vertrages die Interessen seines

Vollmachtgebers zu verletzen, so erwächst hieraus dem Letzteren das Recht zur Anfechtung des Vertrags nur dann, wenn auch der andere Kontrahent oder dessen Vertreter davon Kenntniß

hatte, also mit jenem kolludirte; es liegt ihm daher der Beweis so⸗ wohl der Arglist seines Vertreters als der Theilnahme des anderen Kontrahenten oder dessen Vertreters an der geübten Arglist ob. Dieses doppelten Beweises bedarf es nicht, wenn eine und dieselbe Person beide vertragschließenden Theile vertritt; hat der Vertreter des Be⸗ nachtheiligten die Interessen desselben wissentlich verletzt, so ist in diesem Falle hiermit die Theilnahme des Vertreters des anderen Kontrahenten von selbst gegeben. Von einer Anfechtung des Ver— trages wegen Arglist ist aber im vorliegenden Falle keine Rede. Die Beklagte hat nicht einmal behauptet, durch die vsn den gemeinsamen Vertretern geschlossenen Abrechnungen benachtheiligt worden zu sein, viel weniger, daß solches wissentlich geschehen sei.

Die rechtliche Wirksamkeit der von der Klägerin schon in der Klageschrist erwähnten und in der Appellationsrechtfertigungsschrift von Neuem geltend gemachten Abrechnungsgeschäfte ist demnach nicht zu beanstanden und die Klage nicht blos dann für begründet zu er— achten, wenn die in dem überreichten Kontoauszug als „Kassa“ be⸗ zeichneten Posten in Baarzahlungen bestanden, sondern auch dann, wenn sie, wie Klägerin behauptet, Saldi waren, welche am Buchungs— tage von den Vorständen der beiden Genossenschaften aus den Seitens der Klägerin gegebenen und von ihr zurückempfangenen Darlehns— posten als Ueberschüsse berechnet und als richtig anerkannt worden waren.

Die Beklagte bestreitet tungen. —— —

Behufs Aufnahme dieser Beweise und demnächstiger anderweiter Entscheidung in der Hauptsache, sowie über die Prozeßkosten erster und zweiter Instanz, ist die Sache an das Gericht zweiter Instanz zurückzuverweisen, welchem auch die Beurtheilung der bezüglich der Glaubwürdigkeit der Handelsbücher der Parteien und bezüglich der rl igt it und Glaubwürdigkeit der benannten Zeugen erhobenen Finwendungen überlassen bleibt.

In Betreff der Kosten des Nichtigkeitsverfahrens kommt 5. 17 der Verordnung vom 14. Dezember 1833 und §. 9 des Gesetzes vom 10. Mai 1851 in Anwendung.

die Richtigkeit der klägerischen Behaup—

Unbefugter Zusatz zur Firma durch Benennung eines vormaligen Inhabers. Handelsgesetzbuch Art. 22, 24.

In Sachen der Handlung O. J. u. Co. in H., Beklagten

und Revisionsklägerin,

. wider die Kommanditgesellschaft J. H. u. Co. zu H, Klägerin und Revisionsbeklagte,

hat das Reichsgericht, Zweiter Civilsenat, am 29. No— vember 1881

für Recht erkannt:

die gegen das Urtheil des III. Civilsenats des Königlich preußischen Ober⸗Landesgerichts zu N. vom 9. Juni 1881 ein⸗ gelegte Revision wird zurückgewiesen, die Kosten der Revi— sionsinstanz werden der Revisionsklägerin auferlegt.

Thatbestand.

Bis zum 3. September 1880 bestand in H. eine Kommandit⸗ gesellschaft unter der Firma J. H. u. Co., deren persönlich haftende Gesellschafter Johannes H. und Otto J. waren. Durch Vertrag vom besagten Tage trat H. aus dieser Gesellschaft aus, und es ward be⸗ stimmt, daß die bisherige Firma J. H. u. Co, gelöscht und das Ge⸗ schäft von den beiden verbleibenden Gesellschaftern unter der Firma O. J u. Co. weiter geführt werde, an welche dasselte mit Aktiven und Passiven übergehe.

.

Austritt des H., Firma im Han⸗

Auf Antrag vom nämlichen Tage wurde der die Löschung der alten und die Annahme der neuen delsregister eingetragen.

H. gründete sofort mit der Wittwe H. eine neue Kommanditgesell⸗ schaft, bei welcher er persönlich haftender Gesellschafter ist und welche am 16. September 1880 zum Handelsregister angemeldet wurde mit der Firma J H. u. Co.

Im November 1880 erhob diese Firma J. H. u. Co. Klage gegen die Firma O. J. u. Co. vor dem Landgerichte zu H., in welcher sie geltend machte, der Beklagte bediene sich in seinem Geschäftsver⸗ kehre der Firma O. J. u. Co., vormals J. H. u. Ca., zu welcher er nicht berechtigt sei, und wodurch er sie (Klägerin) beschädigt habe, und beantragte, zu erkennen, daß Beklagte schuldig sei, sich der Füh⸗ rung des Zusatzes: vormals J. H. u. Co. neben ihrer Firma zu ent⸗ halten und der Klägerin den verursachten Schaden zu ersetzen.

Die Beklagte bestritt nicht, daß sie in einer Aufschrift am obe⸗ ren Fenster ihrer Ladenthür, ferner in Zeitungsinseraten wegen Ge— schäftsanzeigen, auf Empfehlungskarten, in Briefen und Rechnungen für ihre Geschäftsfreunde sich des Zusatzes: vormals J. H. u. Co.“ bedient habe, entgegnete jedoch, daß sie fraglichen Zusatz nur gemacht habe, um das Publikum darauf aufmerksam zu machen, daß das unter der Firma J. H. u. Co. sie über⸗

. 1

—

2 früher betriebene Geschäft auf sie gegangen sei, sowie um Irrungen, die bei dem Umstande, daß Klä—⸗ gerin jetzt die nämliche Firma wieder führe, unvermeidlich und bereits vorgekommen seien, zu verhüten. Sie behauptete, daß dieser Zusatz nicht Theil ihrer Firma sei und sein solle,

Das Landgericht wies die Klage zurück. . . Auf Berufung der Klägerin änderte das Ober⸗Landesgericht zu N.

durch Urtheil vom 9. Juni 1881 dieses Urtheil dahin ab, daß es den klägerischen Antrag mit der Maßgabe zuerkannte, es sei der Schaden in einem besonderen Verfahren zu ermitteln. In den Gründen ist erörtert: „Ohne Zweifel sei Beklagte befugt gewesen, dem Publikum die Thatsache, daß das früher unter der Firma J. H. u. Co. betriebene Geschäft auf sie übergegangen sei, bekannt zu machen; aber die von ihr gewählte Form lasse sich nicht an ders auffassen, als daß sie den Namen, unter welchem sie im Handel ihr Geschäft betreibe, bezeichne, und es sei dabei gleich⸗ gültig, daß sie nicht bei Abschluß von Rechtsgeschäften, sondern nur bei Erklärungen, welche in thatsächlichen Handelsverkehr kommen (Aufschrift der Ladenthür, Zeitungsinseraten, Geschäfte⸗ empfehlungskarten, Briefen, Rechnungen) den fraglichen Zusatz

gebraucht habe. Die Beklagte mache mithin die Worte: vormals J. H. u. Co.. jum Theil ihrer Firma. Nach Artikel 22 und 24 des Handelsgesetzbuchs sei sie

der weiteren Führung des Zusatzes enthalte, sei daher begrün⸗ det, auch sei die Behauptung, daß der Klägerin durch diese die vorgekommenen Verwechselungen zwischen beiden Ge—⸗ schäften soweit für substanzirt zu erachten, daß die Verpflich⸗ Schadens ausgesprochen werden könne. Die Frage, ob H. befugt gewesen, die Firma J. H. u. Co. anzunehmen, könne im vorliegenden Prozesse nicht erörtert wer⸗ schon bei Abschluß des Vertrages vom 3. September 1880 bekannt gewesen, daß Johannes H. nicht verpflichtet sei, den Gegen dieses am 5. Juli 1881 zugestellte Urtheil legte Re Be⸗ Bei der Verhandlung beantragte sie, das angefochtene Urtheil aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen. gerin überhaußt nicht bedient, habe auch nicht die frühere Firma fort- geführt, auch erscheine Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt und satzeß ng ch Eintrag der Firma der Klägerin stattgefunden; es seien somit die Art. 15 flgd. des H. G. B. verletzt.

nicht ertheilt gewesen sei. Der Anspruch, daß Beklagte sich Führung Schaden erwachsen sei, nach den Erklärungen über tung zum Ersatz des im besonderen Verfahren auszumittelnden z . den; keinesfalls sei hierdurch die Beklagte gerechtfertigt, zumal Betrieb eines gleichartigen Geschäfts zu unterlassen.“ klagte durch Zustellung vom 27. Juli 1881 Rexision ein. Sie machte geltend, die Beklagte habe sich der Firma der Klä⸗ es sei nicht einmal festgestellt, daß der Gebrauch des fraglichen Zu⸗ Die Rerisionebeklagte beantragte Zurückweisung der Revision.

Gründe.

Zunächst ist der Versuch, den Inhalt der vorbereitenden Schrift⸗ sätze erster und zweiter Instanz zur Begründung der Revision beizu⸗ ziehen, zurückzuweisen. Das Urtheil zweiter Instanz giebt einen selbst⸗ ständigen Thatbestand, ohne jede Bezugnahme auf vorbereitende Schriftsätze oder Sitzungsprotokolle, es kann daher nur dasjenige als bei der Verhandlung vorgebracht gelten, was dieser Thatbestand, dessen Berichtigung nicht verlangt wurde, bekundet. Ein Gegenbeweis im Sinne von 5§. 285 der C. P. O. kann aus der allgemeinen Bemer⸗ kung im Sitzungsprotokolle die Vertreter verlasen die Anträge aus den vorbereitenden Schriftsätzen und verhandelten nach Maßgabe der⸗ selben‘, nicht gefolgert werden.

Es kann daher insbesondere auf die im Thatbestande nicht ent⸗ haltene Behauptung, Klägerin habe arglistiger Weise und in der

Absicht, die Beklagte zu schädigen, die Firma J. H. u. Co. ange⸗ nommen, keine Rücksicht genommen werden. Uebrigens ist zu bemerken, daß die Frage, ob Beklagte befugt war, ihrer Firma den Zusatz: vormals J. H. u. Co.“ zu geben,

ganz unahhängig ist von der Frage, ob Klägerin berechtigt war, die Firma: .J. H. u. Co.“ anzunehmen.

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Zunächst ist mit Recht angenommen, daß der Gebrauch einer Firma im Sinne von Art. 27 des H. G. B. vorliege.

Richtig ist, daß Art. N eit. nicht jeden Gebrauch einer Firma im Auge hat, sondern nur denjenigen, welcher beim Handelsbetriebe im Sinne von Art. 15 des H. G. B. stattsindet. Wenn bei den Be⸗ ratbungen der Nürnbürger Kommission (Prot. S. 924) bemerkt wurde: Der Gebrauch einer Firma liege nur vor, wenn unter ihrer Anwendung ein Handelsgeschäft geschlossen, eine Unterschrift abgegeben worden sei und dergleichen‘, so ist schon durch letzteren Zusatz ange deutet, daß man nur die Hauptfälle des Gebrauchs der Firma ber- vorheben, nicht aber denselben auf diese Fälle beschränken wollte.

In vorliegendem Falle ist thatsächlich festgestellt, daß die Be⸗ klagte in einer Aufschrift an der Ladenthüre, in Zeitungẽinseraten, Geschäftsanzeigen, Empfehlungs karten, Briefen und Rechnungen für Geschäfts freunde ihre Firma mit dem in Frage stehenden Zusatze ge— braucht habe. In diesen Thatsachen hat der Appellationsrichter mit Recht einen Gebrauch der Firma im Sinne der Artikel 15 und 27 a. a. O. gefunden, denn sie beziehen sich unmittelbar auf den Ge⸗ schäftsbetrieb der Beklagten und bekunden den Willen, sich bei diesem Betriebe der fraglichen Firma zu bedienen. (Vergl. Entsch. des R. O. H. G. B. 14 Nr. 61.)

Eine weitere Frage ist, ob der Zusatz: vormals J. H. u. Co.“ als Bestandtbeil der Firma oder nur als eine nicht zur Firma e; hörige, die Benachrichtigung des Publikums bezweckende, Notiz zu be⸗ trachten sei.

Das Ober ⸗Landesgericht erklärt, es betrachte fraglichen Zusatz als Bestandtheil der Firma, nehme also an, daß sich die Beklagte der Firma: .O. J. u. Co., vormals J. H. u. Co.“ bedient habe.