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Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Berech nung der dreitägigen Frist des 8. As Abs. 1 de Civilprozeßordnung.

In Sachen des Kaufmanns A. J. zu G., Beklagten und Revisionsklägers,

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den Handarbeiter F. W. C. zu L, Kläger und Rexisions— beklagten,

hat das Reichsgericht, Fünfter Civilsenat, am 18. Ja— nuar 1882

für Recht erkannt:

die vom Revisionsklöger beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsfrist wird bewilligt, in der Sache selbst aber wird die gegen das am 29. April 1881 verkündete Urtheil des Ober⸗Landesgerichts in H. eingelegte Revision zurückgewiesen; die Kosten der Re— visionsinstanz werden dem Revistonskläger auferlegt.

Thatbestand.

Die Thatsachen ergeben sich aus dem angefochtenen Erkenntnisse. Das Erkenntniß des Berufungsgerichts lautet: „Der Beklagte wird unter Abänderung des Urtheils des Land— gerichts zu B,, verkündet am 28. Juni 1886, verurtheilt: ; I) den Kläger von den Kurkosten aus der Behandlung im Kloster N. zu liberiren; 2) vom 24. April 1878 ab dem Kläger eine jährliche Rente von 100 M in mongtlichen Raten postnumerando zu entrichten; 3) die Kosten des Prozesses in beiden Instanzen zu tragen; Kläger wird mit seinen weiter gehenden Anträgen abgewiesen.“ Der Beklagte hat die Revision eingelegt. Dem Kläger hat die Revisionsschrift durch die Post zugestellt werden sollen. Es ist seinem Prozeßbevollmächtigten auch eine von dem für die dritte Instanz be⸗ stellten Prozeßbevollmächtigten des Revisionsklägers beglaubigte Ab⸗ schrift der Revisionsschrift, auf welcher der zur Verhandlung vor dem , anberaumte Termin vermerkt war, übergeben worden. Derselbe hat aber dabei eine Abschrift der Zustellungsurkunde nicht erhalten, sondern nur ein Formular, auf welchem sich zwar die Adresse des . und der Name des absendenden Gerichtsvollziehers

nebst einer zschäfts nummer befand (6. I77 der Civilprozeßordnung), welches aber im Uebrigen vollständig unausgefüllt geblieben war.

Der Revisionsbeklagte ist der Ansicht, daß eine derartige ustellung nicht als eine solche angesehen werden könne, wie die ivilprozeßordnung sie verlange und daß deshalb die Revisionsfrist

hierdurch nicht gewahrt sei. Der Reyistonskläger hält unter Berufung darauf, ö

die ihm behändigte . in ]

. 5 ordnungsmäßig und die Revisionsfrist für gewahrt. Edentuell bean- tragt er iedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Ver— , . Frist, indem er anführt, daß die Revisionsschrift am

ritten Tage vor Ablauf der Frist dem Gerichtsvollßieher Übergeben fe ga hier also die Vorschrift des 5. 213 der Civilprozeßordnung zutreffe.

Das Srkenntniß des Berufungsgerichts ist nun am 17. Juni 1881 zugestellt, und der Gerichtsvollzieher am 15. Juli 1885 um Zustellung der Revisionsschrift nebst Terminbestimmung angegangen worden. Der Revisionskläger ist der Meinung, daß der 15. Fuli der dritte Tag vor Ablauf der Nothfrist im Sinne des §. 213 der Civil⸗ Poe sd nnngg leiz Revisionsbeklagter sieht dagegen den vorhergehenden

ag (den 14. Julh als den dritten Tag an, ist daher der Ansicht, daß die Voraussetzungen des §. 213 eit. nicht vorliegen und wider⸗ spricht der . in den vorigen Stand.

In der Sache beantragten der Revisionskläger: das angefochtene Urtheilf aufzuheben und die vom Kläger eingelegte Berufung auf dessen Kosten zurückzuweisen; der Revisionsbeklagte: die Revision kosten⸗ pflichtig zu verwerfen.

Entscheidungsgründe.

Der 5. 173 Absatz 3 der Civilprozeßordnung, bestimmt; Eine durch den Gerichtsvollzieher beglaubigte Abschrift der Zustellungs⸗ urkunde ist auf das bei der Zustellung zu überg eb ende Schriftstück oder auf einem mit demselben zu verbindenden Bogen zu setzen.“ Nach dem Ausdrucke ist — zu setzenꝰ muß man die lebergabe einer beglaubigten Abschrift der Justellungsurkunde als eine wesentliche Voraussetzung einer Zustellung ansehen. Durch die beglaubigte Ab— schrift wird derjenige, an welchen die Zustellung stattfindet, seinerseits in den Stand gesetzt, den Beweis derselben zu führen. In Ueber⸗ einstimmung hiermit steht die , . in den Motiven, daß, wenn die bei der Zustellung überreichte beglaubigte Abschrift von dem Dri— Wag abweicht, für denjenigen, an welchen zugestellt worden ist, der

nhalt der Abschrift, die für ihn das Original bilde, entscheidend fei. In dem vorliegenden Falle fehlt auf der Abschrift der wesent⸗ liche r. der Zustellungsurkunde (5. 174 der Civilprozeßordnung). Der Revisionsbeklagte würde daher nicht im Stande sein, hierdurch die an ihn geschehene Zustellung nachzuweisen. Ez ist allerdings

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— mit großer Wahrscheinlichkeit schließen konnte, daß es sich um die

Einlegung der Revision in dem betreffenden Rechtsstreit und um die Ladung zu dem auf der Abschrift der Revisionsschrift angegebenen Termin handelte; allein nach dem Angeführten genügt dieses nicht für die Zustellung.

Demzufolge kann nicht angenommen werden, daß die Revisions⸗ schrift dem Revisionsbeklagten in der vorgeschriebenen Nothfrist zuge⸗ stellt worden ist.

Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand anlangend, so lief die Revisionsfrist am 17. Juli 1881 ab; und es steht fest, daß das zuzustellende Schriftstück am 15. selbigen Monats dem Gerichts⸗ vollzieher übergeben worden ist. Nach dem 8. 213 der Kö nung ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wider den A lauf einer Nothfrist zu bewilligen, wenn spätestenz am dritten Tage vor Ablauf der Nothfrist das zur Wahrung derselben zuzustellende Schriftstück dem Gerichtsvollzieher übergeben worden ist. Das Ende des 17. Juli war der Zeitpunkt, an welchem die Revisionsfrist ablief G. 200 der Civilprozeßordnung). Der erste Tag vor diesem Zeit⸗ punkt, vor dem Ablauf der Nothfrist, war der I7. Juli, welcher ganz für die Zustellung zur Verfügung stand; der 15. Juli war mithin der dritte Tag vor Ablauf der Nothfrist. Diefe Auslegung ergiebt sich aus dem Worlaut der §§8. 2600 und 213 der Civilprozeßordnung; ein Grund, hiervon abzugehen und dem 5§. Az einen andern Sinn unterzulegen, liegt nicht vor.

Dem Revislonskläger ist demnach die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revifionsfrist auf Grund des 5. 213 der Civilprozeßordnung zu ertheilen - — — —

Wirkung eines Zwangsvergleichs gegenüber einer

Abrede, Inhalts welcher der Pfandgläubiger auch

im Konkurse des Schuldners nicht folle vorab an das Pfand verwiesen werden.

Konkurs-Ordnung s§§. 57, 178.

n Sachen des Kaufmanns M. B. zu O., Beklagten und Revisionsklägers,

wider das Bankhaus G. H. zu M., Kläger und Revisionsbeklagten,

hat das Reichsgericht, Fünfter Civilsenat, am 21. Ja⸗ nuar 1882

für Recht erkannt:

das am 1. Juli 1881 verkündete Urtheil des Dritten Civil— senats des K. preußischen Ober⸗Landesgerichts zu H. wird aufgehoben und in der Sache selbst wird unter Abänderung des am 25. Februar 1881 verkündeten Urtheils der Zweiten Civilkammer des K. preußischen Landgerichts zu D. der Kläger mit seiner auf Zahlung von 3000 M und Zinsen gerichteten Klage abgewiesen; die Kosten aller Instanzen werden' dem Kläger und Revisionsbeklagten auferlegt.

Thatbestand.

In dem am 27. Dezember 1879 über das Vermögen des Be⸗ klagten eröffneten Konkurse ist ein gerichtlich bestätigter Zwangs⸗ vergleich geschlossen worden, durch welchen Beklagter sich verpflichtet 11 den Gläubigern 3000 ihrer Forderungen in drei Terminen zu zahlen.

Zum Konkurse hatte Kläger eine Contocurrentforderung von 20h85 S angemeldet. Im Zwangsvergleichs termine ist diese For⸗ Rrung, vom Beklagten, dem Konkursverwalter und den anwesenden Gläubigern in voller Höhe als richtig anerkannt. Dem Kläger war für seine Forderung an den Beklagten eine hypothekarische Kaution von 15 9hö „M mit der Abrede bestellt, daß Kläger ermächtigt sein sollte, sich wegen der durch die Kaution gesicher ten Forderung auch an das sonstige Vermögen des Beklagten zu halten, und daraus bezahlt zu machen, ohne sich vorab an die bestellte Kaution verweisen lassen zu müssen, und im Falle des Konkurses die gesammte Forderung gegen die Konkursmasse zu liquidiren und geltend zu machen, so daß nur der dabei sich ergebende Ausfall aus der bestellten Kaution zu decken wäre.

Im Zwangs vergleichstermine bezeichnete der Kläger mit Rücksicht auf diese Kaution als ng muthmaßlichen Aus fall den Betrag von 10 585 4 und nahm für sich die Stimmberechtigung auf Höhe dieses Betrages unter Zustimmung aller Anwesenden in Anspruch.

Beklagter hat die Zwangsvergleichsraten nur für die 10 585 4 bezahlt, nicht aber für die 10 000 „, welche als durch die Kaution muthmaßlich gedeckt angesehen waren.

Auf die erhobene Klage ist Beklagter durch Urtheil erster Instanz verurtheilt, die Vergleichsrate auch für die 10 600 A, also 3000 MS. nebst 6 /o Zinsen don je lohö M. feit den bedungenen Zahlungs terminen, 24. April, 24. Juli und 24. Oktober an den Kläger

zu zahlen. Der Beklagte hat mit dem Antrage auf Abweisung des Klägers

Berufung eingelegt, den Anspruch bestritten und eventuell cinen in

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erster Instanz erhobenen, aber zurückgenommenen Einwand der Zahlung von 4500 M auf die fraglichen 10 600 ½ durch einen Bürgen, wegen dessen auf den Thatbestand des Berufungsurtheils Bezug genommen wird, wieder aufgenommen.

Durch das Berufungsurtheil ist die Berufung zurückgewiesen. Gegen dasselbe hat Beklagter die Revision mit dem Antrage eingelegt, das angefochtene Urtheil aufzuheben und unter Aenderung des ersten Urtheils die Klage abzuweisen.

Der Revisionsbeklagte hat die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgzründe.

Das Berufungsurtheil spricht dem Kläger für seine un⸗ streitige Forderung an den Beklagten die in dem Konkurse über das Vermögen des letzteren festgestellte Zwangs ver⸗ gleichsrate auch soweit zu, als die Forderung durch hypotheka—= rische Kaution gesichert ist, indem es ausführt, daß nach Beendigung des Konkurses durch Zwangsvergleich die zwischen den Parteien ge⸗ troffene Abrede, nach welcher die Verweisung des Klägers auf das Pfand ausgeschlossen worden, wirksam sei.

Der vom Revisionskläger hiergegen erhobene Angriff der Ver⸗ letzung des Gesetzes, namentlich des Verkennens der Natur des Zwangsvergleichs, ist begründet. z

Nach S§. 57 der Konkursordnung kann der Gläubiger, welcher abgesonderte Befriedigung beansprucht, feine Forderung, wenn der Gemeinschuldner auch persönlich für sie haftet, zur Konkursmasse gel=

tend machen, aus derselben aber nur für den Betrag verhältnißmäßige Befriedigung verlangen zu welchem er auf abgefonderte Befriedigung verzichtet, oder mit welchem er bei der 1 ausgefallen ist.

Nach diesem Gesetze haben also im Konkurse des Schuldners die durch Hypothek oder Pfand gesicherten Gläubiger ihre volle Forderung gegen die Pfandobjekte, in Betreff des übrigen Vermögens des Schuld ners aber nur eine Ausfalls forderung, wie das Reichs-Dber⸗ Handelsgericht, Entscheidungen Band 9 Seite 97, für die bei diesem Punkte mit der Reichk-Konkursordnung gleiche Preußische Konkurß— ordnung mit Recht ausgeführt hat.

Das Recht, die durch Hypothek oder Pfand gesicherten Gläubiger zu⸗ nächst an das Pfand zu verweisen, steht nach 5. 57 a. a. O. den übrigen Konkursgläubigern zu, so daß es durch einen Vertrag des Gemein schuldners mit dem Absonderungsgläubiger vor dem Konkurfe nicht ausgeschlossen werden kann. Dementsprechend wird in den Motiven zu 5§. 57 gesagt:

Wenn der Gemeinschuldner schon berechtigt sein würde, die Pfandgläubiger zunächst an das Pfand zu verweisen, um wie viel mehr muß die Berechtigung dazu den Konkursgläubigern zuerkannt werden. Ihre Berechtigung ist unbedenklich, auch wenn der Schuldner ein beneficium exenssionis nicht hat ꝛc. Im Refultate erhält der Gläubiger aus der Konkursmasse nie mehr als die Antheile von dem- jenigen Betrage, zu welchem seine Forderung aus der Spezialmasse nicht befriedigt wird. — Die vertragsmäßige Ausschließung der Ver— weisung des Klägers an die Hypothek ist daher, was das Berufungs— gericht dahingestellt läßt. für den Konkurs wirkungslos.

Nun ist zwar die Ausführung des Berufungsgerichts richtig, daß b] 4. a. O. nur dag Rechtsverhäͤltniß zwischen dem Abfonderungs= erechtigten und den Konkursgläubigern regelt. Seine fernere An⸗

nahme aber, daß diese gesetzliche Re elung des Rechtsverhäͤltnisses

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ach 8. 178 der Konkursordnung ist der rechtskräftig bestätigte Zwangs vergleich wirksam für und gegen alle nicht bevorrechtigte Konkurs⸗ gläubiger. Nur die Rechte der Konkursgläubiger, nicht die der Absonde⸗ rungsberechtigten als solcher, werden durch den Zwangsvergleich be⸗ rührt. Um Rechte aus dem letzteren geltend zu machen, wie Kläger will, hat er nicht nur nachzuweisen, daß er Gläubiger des Beklagten ist, sondern er muß nicht bevorrechtigter Konkursgläubiger sein, inwie⸗ weit er, ein Absonderungsberechtigter, dies ist, kann nur nach 8. 57 bestimmt werden. Gegenstand und Zweck des Zwangsvergleichs kann es nicht sein, den Absonderungsberechtigten als Konkursgläubigern Rechte zu geben, welche sie bis dahin nicht hatten, nämlich das Recht, sich nicht an das Pfand verweisen zu lassen, vielmehr soll der Zwangs⸗ vergleich direkt regelmäßig nach 5. 168 der Konkursordnung allen gleiche Rechte geben, dies gewiß nicht indirekt aufheben.

Der Zwang vergleich tritt seinem Wesen nach an die Stelle der Realisirung und Vertheilung der Masse, wie die Motive zur Konkurs— ordnung bestätigen.

In diesen heißt es:

So verlangt der Vergleich zur Wohlthat für den Schuldner, vornehmlich aber im Interesse der Gläubiger, seine Stelle i m Konkurse, nicht als Mittel zur Beseitigung, fondern als ein n, ,,. Ausgang des Verfahrens“ un