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Verfolgung einer mit Absonderungs recht versehenen, zur Konkursmasse geltend gemachten Forderung gegen den früheren Gemeinschuldner.

Konkursordnung 88. 57, 133, 152, 179.

In Sachen des Kaufmanns D. K. zu H., Beklagten und Revistonsklägers, ‚ wider

die Handlung J. R. & S. zu P., Klägerin und Revisions⸗ beklagte,

hat das Reichsgeri t, Erster Civilsenat, am 20. Ok— to ber 1888 htgeric s

für Recht erkannt:

das Urtheil des Dritten Civilsenats des K. pr. Ober-Landes⸗ 6 zu H. vom 8. Mai 1888 wird aufgehoben und die ache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Entscheidung über die en der Revisionsinstanz wird dem Endurtheile vorbehalten.

Entscheidungsgründe.

Der Klägerin ste aus der fra

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raglichen Grundschulden von 5006 Konkurs durch Zwangs verglei

ten verurtheilt, t der klägerischen speziell bezeichneten Posten der

en im 5. 152 Abs und §. 179 der K nien ausgeschlossen wird, 3 einem Gläubiger recht zusteht. Zwar soll nach ö 3 abgesonderte Befriedigung unab äangi

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K

Aber nach 5. 57 der Konkursordnung kann ein Gläubiger, welcher ab⸗ gesonderte Befriedigung beansprucht, die Forderung, wenn der Gemein⸗ schuldner auch persönsich für dieselbe hafket, zur Kenkursmasse geltend machen, verhältnißmäßige Befriedigung aus? der Konkursmasse aber nur für den Betrag fordern, zu welchem er auf abgesonderte Be⸗ friedigung verzichtet, oder mit welchem er bei der letzteren ausgefallen ist. Es findet daher, wenn der Gläubiger seine Forderung an den Kridar gemäß S§. 57 zur Konkurtmaffe angemeldet hat, darauf auch das in Buch IF Titel 4 der Konkursordnung geregelte Feststellungs⸗ verfahren mit allen gesetzlichen Wirkungen der Feststellung Anwendung, und zwar nicht etwa beschränkt auf den durch das Objekt des Ab⸗ sonderungsrechts nicht gedeckten Ausfall, für welchen Befriedigung aus der Konkursmasse verlangt wird, fondern für den ganzen Betrag der angemeldeten und festgestellten Forderung, auch soweit dieselbe durch das Qbjekt des Absonderungsrechts gedeckt wird. Bie Beschränkung der Wirkungen der Feststellung auf die Ausfallforderung führt zu unmöglichen Konsequenzen und steht mit §. 57 eit. im Widerspruch.

Klägerin hat ihre Forderung an den Beklagten im Konknrse an= gemeldet und ihr Absonderungsrecht geltend gemacht, wegen des Aus⸗ falls aber Befriedigung aus der Konkursmasse verlangt. Beide im

vorliegenden Prozeß erfolgte Klageansprüche find dadurch bedingt, daß

die Forderung der Klägerin im Konkurse festgestellt ist. Ist dies nicht der Fall, so mußte Klägerin ihre Forderung im vorliegenden Prozesse nach den Regeln des ordentlichen Prozesses begründen und, so beit sie Lom, Beklagten bestritten ist, beweisen. Namentlich ist nach? den 8. 179 der Konkurtordnung, auf welchen auch das Berufungsgericht seine Entscheidung gründet, die im Falle eines Zwangsvergleichs aus demselben gewährte Zwangs vollstreckung durch die Feststellung der Forderung im Konkursverfahren bedingt. Nun nimmt das Berufungs⸗ gericht selbst an, daß eine ordnungsmaͤßige Feststellung der klägerischen Forderung im Konkurse nicht erfolgt fei. Dessenungeachtet glaubt das Berufunggericht den §. 179 zur Anwendung bringen zu dürfen, weil die Feststellung im Konkursverfahren, namentlich die Eintragung in die Tabelle, mit Unrecht unterblieben sei. Diese Argumentation ist rechtgirrthümlich. Der 5. 179 setzt voraus, daß die Forderung fest⸗ gestellt ist, und dieses Erforderniß kann, wenn demselben nicht genügt ist, nicht 5 ersetzt werden, daß das erkennende Gericht im vor⸗ liegenden Prozeffe findet, daß alle gesetzlichen Voraussetzungen der Feststellung vorlagen, daß alfo der Konkurgrichter die Forderung hätte feststellen ollen, und dies mit Unrecht unterlassen hat. Der 5. 179 setzt vielmehr eine Feststellung im Konkurse gemäß S§. 132 bis 134 der Konkursordnung voraus. Diese Feststellung findet ihren Abschluß in der dem Gericht obliegenden Eintragung in die Tabelle, welcher nach S5. 133 1c 2 die Wirkung eines rechtskräftigen Uitheils bei⸗ gelegt ist. Diese Feststellung bilde auch die Vorausfetzung des §. 179 und sie kann nach beendigtem Konkurse nicht mehr nachgeholt werden. In einem erst nach beendigtem Konkurse anhängig gemachten Prozeffe muß der Gläubiger seine Forderung nach den allgemeinen . 6 sie bestritten ist, beweisen und ein Urtheil erwirken, auf Grund essen dann die Zwanggvollstreckung erfolgen kann.

Im vorliegenden Falle hat die Klägerin aber eine Feststellung weder gemäß S5. 132, 1335, noch gemäß 5. 134 der Konkursordnung

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nommen hatten, unter fälschlicher Benutzung der vorerwähnten Be⸗ gleitscheine den erwähnten beiden Wurzener Firmen als ausländisches, zollpflichtiges Getreide auf deren Zollconto überlassen wurde. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, daß ihre Handlungsweise den That— bestand der in den 85. 1365, I36 Rr. 6 des Vereinszollgesetzes vor⸗ gesehenen Defraudation erfüllt. Sie versuchen nur auf den schon von der PVorinstanz geprüften und mit Recht verworfenen, auf §. 137 des Vereinszollgesetzes geftützten Einwand zurückzukommen, sie haͤtten unter den festgestellten ümständen eine Zollhinterziehung weder verüben können noch wollen, welcher Einwand mindestens dem 5. 136 Nr. 6 des Vereinszollgesetzes gegenüber zur Zuerkennung nur einer Ordnungs⸗ strafe führen würde. ö .

Völlig haltlos ist zunächst die Aufstellung der Revisionsschrift, durch den begleitscheinwidrigen Transport des Weizens statt nach Wurzen nach anderen inländischen Verbrauchastellen sei die im Begleit⸗ schein J von den Beschwerdeführern einmal übernommene Haftung für den Eingangszoll nicht berührt worden, habe vielmehr unverändert fortbestanden, und sei deshalb eine Zolldefraude garnicht ausführbar gewesen. — In Gemäßheit 8. 33 des Vereinszollgesetzes hat der Be⸗ gleitschein 1 bei zollfreier Durchfuhr zollpflichtiger Waare durch das Zollinland die Bestimmung die Wiederausfuhr solcher Waaren zu sichern“, und in Gemäßheit §. 46 des Vereinszollgesetzes erlischt die im Begleitschein J übernommene Verpflichtung des Begleitschein⸗ Extrahenten (Haftung für Zoll ꝛc. , foßald das den Ausgang der Transitwaare kontrolirende Zollamt den geschehenen Ausgang be⸗ scheinigt. Da in Gemäßheit S. 97 ff. des Vereinszellgesetzes die zoll⸗ amtlich zugelassenen für die einstweilige Lagerung noch unverzollter Auslandswaare bestimmten Niederlagen dem Zollauslande gleichstehen, die im Interesse der deutschen Mühlenindustrie den Mühleninhabern vom Gesetz vom 23. Juni 1882 nachgelaffenen Einrichtungen aber mit den in den §5§. 9 ff. des Vereinszollgesetzes geordneten Niederlagen? gleichbedeutend sind, so hörte vorliegenden Falls die Haftung der Be⸗ schwerdeführer für den Eingangszoll des ihrem Privattransitiager ent⸗

nommenen Weizens auf, sobald die zuständige Zollamtsstelle in Wurzen,

wie dies thatsächlich geschehen ist, den Uebergang des auf Begleit⸗ schein L abgefertigten Weizens in das für die Verarbeitung unverzollter gusländischer Waare bestimmte Zollconto der erwähnten beiden Wurzener Mühlenfirmen befcheinigte. Mit anderen Worten: das . Manöver der Beschwerdeführer mußte objektiv bewirken, aß, obwohl der zollpflichtige ausländische Weizen ohne Entrichtung des Cingangszolls in den freien inneren Verkehr übergegangen war, derselbe von den getäuschten Zollbehörden fo angesehen wurde, als habe er das . wieder verlassen, oder sich doch aus dem Zollaugfand gleichstehenden, unter Zollkontrole ftehenden Niederlagsräumen niemals entfernt. Von diesem in den freien Verkehr einmal übergegangenen Getreide konnte daher im natürlichen Lauf der Dinge niemals, weder früher noch später, mehr Eingangszoll erhoben werden, und für dieses Getreide in specie war die Eingangsabgabe endgiltig diu fe, Es ist daher unverständlich, wie von einer objektiven Unmõglichkeit solcher Hinterzlehung ,., werden soll. ö

In subjektiver eßiehung stützt sich die Einrede fehlender De- fraudationsabsicht abfeiten der Beschwerdeführer auf die Thatsache,

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hätte, was oben schon bemerkt wurde, der S. I3 einen gesetzlichen Strafausschließungsgrund geschaffen, indem z. B. der Betrug für ausnahmsweise straffrei erklärt worden wäre, wenn die betrügerische Handlung zugleich Fälschung und als solche schwerer strafbar ist. Dann aber wäre der richtige Platz für den Paragraphen der vierte Abschnitt des allgemeinen Theils des Strafgesetzbuchs unter der Ueberschrift Gründe, welche die Strafe ausschließen ꝛc.! gewesen, nicht der fünfte Abschnitt mit der Ueberschrift „Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen“, um so mehr, da diefe Ueberschrift nur auf den Fall der Real-, nicht auf den Fall der Idealkonkurrenz paßt, da bei Idealkonkurrenz nicht mehrere strafbare Handlungen zusammentreffen, sondern nur eine solche Handlung vorhanden ist GS. 73 verbis: „wenn eine und diefelbe Handlung ꝛe. . Die Stellung des §. 73 in den fünften Abschnitt beweist daher, daß im Falle der Vealkonkurrenz ebenso wenig, wie im Falle der Realkonkurrenz, an Strafausschließung gedacht worden ist.

Soviel die bisherige Rechtsprechung betrifft, braucht hier nur er⸗ wähnt zu werden, daß die preußische Praxis zu §. 55 des Strafgesetz buchs von 1851 die Verurtheilung wegen aller ideell konkurrirenden Delikte gerade zu dem Zweck gefordert hat, damit aft, die Rückfall⸗ strafe begründet sei (vergleiche Dppenhof, preußisches trafgesetzbuch Note? zu Artikel XXV, des Einführungsgesetzes und Note 11 zu 5. 56 des Gesetzes), und daß das Reichsgericht in dem schoͤn vom nstanz⸗ richter angezogenen Urtheil (ntfcheidungen Band 17 Seite röd fg.) sich dahin ausgesprochen hat, die Schuldigerkennung wegen der geringeren Delikte besitze praktische Bedeutung für die Frage eines demnächstigen Rückfalls und die aus der schwereren Strasdrohung enn ene Strafe enthalte auch die Strafe für die geringeren Delikte in sich.

Durch die vorstehend erwähnte Exklusivität der Strafe aus dem schwersten Gesetz wird die hier zu entscheidende Frage, ob diese Strafe auch hinsichtlich der geringeren Belikte die Rückfallstrafe zu begründen vermöge; gar nicht berührt. Der Grundfatz jener Augschlie lichkeit bestimmt lediglich über Ärt und Größe der bei Idealkonkurrenz zu erkennenden Strafe, aber nicht darüber, welche Bedeutung diefe Strafe für die leichter strafbaren konkurrirenden Delikte und demgemäß für den Rückfall hat.

Aus diesen Gründen war wie geschehen zu erkennen.