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— 422 —

der Generalversammlung, den Gesellschaftsvertrag zu ändern, diese Aenderung noch nicht bewirkt, vielmehr nur die Willensäußerung, daß solche Aenderung bewirkt werden soll, und das Gebot an die zustän— digen Gesellschaftsorgane, durch entsprechende Anmeldung des Beschlusses das für solche Aenderung Erforderliche vorzunehmen, enthält. Bis die Ein⸗ tragung erfolgt, muß die Gesellschaft nach der bisherigen Gesellschaftsregel, von dem Augenblick der Eintragung ab nach der geänderten leben. Klägerin hatte also bis zu einer erfolgten Eintragung der Veränderung der Organisation ihres bisher nur auf drei Mitgliederstellen bemessenen Aufsichtsraths nur ihren bisherigen, im Falle des geschehenen Aus— scheidens des Rechtsanwalts F. beschlußunfähig gewordenen Aufsichts⸗ rath. Eine Anticipation des Funktionsantritts des Dr. T. als Auf— sichtsrathsmitglied, bevor die Mitgliedsstelle, für welche er gewählt worden, rechtswirksam bestand, war nicht möglich. Dr. T. hatte für ein solches anticipirtes Handeln auf Grund einer Stellung, die er noch nicht antreten konnte, weil sie eben noch nicht bestand, auch die an diese Stellung geknüpfte Verantwortlichkeit nicht tragen können.

In Uebereinstimmung mit dem Berufungsgerichte konnte aber die Wahl des Dr. T. auch nicht eventuell als eine Ersatzwahl für den ausgeschiedenen Rechtsanwalt F. angesehen werden. Dies ergiebt sich aus dem Inhalte der Tagesordnung für die Generalversammlung vom 165. QAktober 1857, aus dem Umstande, daß erst nach der öffentlichen Bekanntmachung der Einberufung jener Generalversammlung das Ausscheiden des Rechtsanwalts F. erfolgt war, aus dem Verlauf jener Generalversammlung, nach deren Schluß erst ausweislich des Protokolls dieses Ausscheidens Erwähnung gethan wurde, sowie aus dem Verhalten des Aufsichtsrathsvorsitzenden Dr. S. bei der Berufung der Versammlung des Aufsichtsraths am 15. Oktober 1887 und nach dieser Sitzung im Verhältniß zum Rechtsanwalt F.

Daß zur Zeit der Sitzung des Aufsichtsraths am 15. Oktober 1837 Abends die betreffende Aenderung des Gesellschaftsvertrages, welche erst in der an demselben Tage um 11 Uhr Vormittags zusammengetretenen Generalversammlung neben einer ganzen Reihe anderer Aenderungen beschlossen worden war, bereits im Handelsregister eingetragen gewesen sei, erscheint so fern liegend, daß dem Berufungsgericht aus der An— nahme, daß dies zur Zeit nicht geschehen war, ohne daß hierüber eine ausdrückliche Befragung der Klägerin stattgefunden hatte, kein Vorwurf gemacht werden kann. Sache der Klägerin war es, den zur Zeit der Beschlußfassung des Aufsichtsraths, auf welche sich die Ein.« forderung der Einzahlungen gründet, erfolgten Eintritt der Rechts—⸗ wirksamkeit einer Zusammensetzung des Aufsichtsraths aus vier Mit⸗ gliedern, also die geschehene Eintragung der Aenderung des Gesell⸗ schaftsvertrages, zu beweisen, da Beklagter die Rechtsgültigkeit des Aufsichtsrathsbeschlusses gerade wegen der Mitwirkung des erst im Hinblick auf die Schaffung der neuen Mitgliedsstelle ge⸗ wählten Dr. T. bestritten hatte. 6. etwa nach geschehener Eintragung eine Bestätigung jenes eschlusses Seitens des nunmehrigen Aufsichtsraths noch vor der Veröffentlichung der Auffor⸗ derung Lie Resteinzahlungen zu leisten, im Reichs-Anzeiger stattge—⸗ funden hätte, dafür fehlt es an jeder Andeutung. Der bloße Nicht—

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widerspruch der Aufsichtsrathsmitglieder gegen jene Aufforderung und gegen die Empfangnahme der Gelder Seitens des Vorstandes ver möchte den fehlenden Aufsichtsrathsbeschluß als die für die Bethä⸗ tigung des Organs allein maßgebende Willensäußerung nicht zu ersetzen.

Die Bezugnahme der Revisionsklägerin auf Artikel 231 des Handelsgesetzbuchs paßt nicht, weil die Aktionäre vom Standpunkte des Erfordernisses, daß die Einforderung der Resteinzahlungen den statutarischen Bestimmungen entspreche, keine Dritten sind. Nach der Bestimmung im Statute: „Ueber die Einforderung der weiteren Einzahlungen bestimmt der Aufsichtsrath“, beruhte eine Sicherheit der Aktionäre in Betreff der Wahl des geeigneten Zeitpunkts für die Einforderung darin, daß sie des Beschlusses des Aufsichtsrathes bedurfte. Der Aktionär muß also geltend machen dürfen, daß eine rechtswirksame Beschlußfassung des Aufsichtsrathes nicht erfolgt ist. Auch kann daraus, daß Beklagter sich bereit gezeigt hatte, die Einzahlung der fraglichen 20 9,0 gegen Zug um Zug erfolgende Aushändigung von Aktien zu leisten, keine Anerkennung der Rechtsgültigkeit des Einforderungsbeschlusses her— geleitet werden. Eine Bereitschaft, die nur unter bestimmten nicht erfüllten Bedingungen vorhanden war, ist, wenn man von jenen Be— dingungen absieht, ohne rechtliche Bedeutung. Dies trifft hier um— somehr zu, als nach der eigenen Erklärung der Klägerin am 25. Januar 1888 für dieselbe die Möglichkeit, Aktien zu gewähren, auch gerade deshalb ausgeschlossen war, weil die Rechtsgültigkeit des Bestandes ihres Aufsichtsraths angefochten war. . . ..

Da hiernach die Revision unbegründet, fallen der Revisions⸗

klägerin gemäß §. 92 Absatz 1 der Civilprozeßordnung die Kosten der

Revisionsinstanz zur Last.

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Unbefugte Führung einer Firma; Voraussetzungen des Erwerbs eines Handelsgeschäfts; gutgläu— biger Erwerb einer unbefugt geführten Firma; Unanwendbarkeit der Vorschriften über die Er— sitzung; Schadensersatzpflicht wegen wissentlichen bezw. fahrlässigen Gebrauchs einer unberechtigten Firma. Handelsgesetzbuch Artikel 23, 27, 306; Markenschutzgesetz vom 30. November 1874 5. 14.

In Sachen des Bleistiftfabrikanten C. W. B. zu S., Beklagten und Revisionsklägers,

wider die Fabrikhesitzer J. F., K. F. und E. F. als Inhaber der Firma J. F. in N, Kläger und Revisionsbeklagte,

hat das Reichsgericht, Erster Civilsenat, am 8. Mai 1889 für Recht erkannt:

Es werden das Urtheil des Ersten Civilsenats des K. b. Ober⸗-Landesgerichtz zu N. vom 5. Oktober 1888 und das Versäumnißurtheil des Ersten Civilsenats des Reichsgerichts vom 9. Februar 1889 in Betreff des den Klägern zu—⸗ erkannten Schadenersatzes von 1000 MS nebst Zinsen sowie in Betreff der Kostenentscheidungen, abgesehen von der die Gerichtsgebühr für die theilweise Klagezurücknahme betreffenden, aufgehoben und es wird die Sache zur anderweiten Verhand⸗ lung und Entscheidung über diesen Schadensersatzanspruch sowie über ein Drittel der Kosten der Vorinstanzen in die Berufungsinstanz zurückverwiesen. Im Uebrigen wird unter Aufrechthaltung des Versäumnißurtheils vom 9. Februar 1889 die Revision zurückgewiesen. Die Kosten der Vorinstanzen werden zu zwei Dritteln und die Kosten der Revisionsinstanz zu zehn ifi sowie die Kosten des Versäumnißverfahrens dem Reyvisionskläger auferlegt. Die Eatscheidung über ein Elftel der Kosten der Revisionsinstanz wird dem Endurtheile vorbehalten.

Thatbestand.

Die Firma J. F. wurde am 26. Juni 1879 auf Anmeldung des Mitklaͤgers J. F. im Handelsregister zu N. für ein daselbst von

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— 419 —

Gegenstände der Tagesordnung „zum Schluß‘ das geschehene Ausscheiden des Aufsichtsrathsmitgliedes F. zur Kenntniß gebracht worden, F. aber auch nach den von Klägerin auf Grund der Zeug— nisse von K. und L. behaupteten Hergängen noch in der Aufstts— rathssitzung vom 15. Oktober 1887 als Mitglied des Aufsichtsraths betrachtet worden sei, ergebe. Wollte man aber auch die Statuten änderung, wonach der Aufsichtsrath auf vier Mitglieder gebracht werden sollte, für wirksam erachten, so sei die Wahl des T. unwirksam gewesen, weil sie vor dem Eintritt der rechtlichen Wirksamkeit des Aenderungsbeschlusses, welche erst mit Eintragung des Beschlusses im Handelsregister eingetreten sein würde, erfolgt sei. Ob der etwaigen Auffassung, daß solche Wahl doch als eventuelle, mit jener Ein⸗ tragung wirksam werdende, zulässig gewesen wäre, der Um— stand entgegenstehen würde, daß füglich der Eintrag nicht in der Zeit zwischen der Generalversammlung und der entscheidenden Aufsichtsrathssitzung von demselben Tage be— wirkt gewesen sein könne, müsse unerörtert bleiben, da diese Frage nicht zum Gegenstande der Verhandlung gemacht worden sei. Da hiernach die Anwesenheit des T. in der Außfsichts⸗ rathssitzung vom 15. Oktober 1837 nicht in Betracht kommen könne, so habe es bei jener Beschlußfassung an der erforderlichen Anwesenheit von drei Mitgliedern gefehlt. Es komme auch nicht in Frage, ob den gegebenen Umständen nach eine Abstimmung mittels Cirkulars, die in dem Statut von 1885 nur bei minder wichtigen Gegenständen zulässig war, hätte zu Stande kommen können, da der in Rede stehende Beschluß nur als ein in der Sitzung gefaßter geltend gemacht sei und nach den thatsächlichen Vorgängen geltend gemacht werden konnte; daher bedürfe es keiner Erörterung, daß der Rechtsanwalt F. auf Grund seiner Austrittserklärung jedenfalls die Tbeilnahme an der Beschlußfassung über die Einforderung der Restzahlung zu verweigern berechtigt war, da zu diesem Beschluß rechtzeitig die Ergänzung des Aufsichtsraths durch Neuwahl herbeigeführt werden konnte

Gegen dieses Urtheil hat Klägerin die Revision mit dem Antrage eingelegt, unter Aufhebung desselben nach ihrem Antrage in der Be— rufungsinstanz auf Zurückweisung der Berufung zu erkennen. Be— klagter hat Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe.

Es konnte .. . der Grund der Abweisung der Klage wegen Mangels eines von einem rechtsgültig zusammengesetzten Aufsichtsrath gefaßten Einforderungsbeschlusses nicht für zutreffend erachtet werden, welchen das Berufungsgericht darin findet, daß die Erweiterung der ursprünglichen Mitgliederzahl des Aufsichtsraths durch Abänderung des Gesellschaftsvertrages für den ersten Aufsichtsrath der zwingenden Voischrift des Artikels 191 Absaöz 2, beziehentlich 224 des Handelsgesetzbuchs — in der Fassung des Gesetzes vom 18. Juli 1884 — widersprochen habe und daher unzulässig gewesen sei. Für diese Auffassung des Artikels 191 Absatz 2 bietet der Wortlaut keinen irgendwie zwingenden Anhalt und fehlt es an einem inneren Grunde.