.
In der Commission würde wohl Meinungsverschiedenheit darüber 6 haben, ob diese Bedürfnisse gegenüber den sonstigen Wir⸗ ngen eines aus Commission und Propregeschäft gemischten Ver⸗ hältnisses eine zum ersten Mal bei noch unentwickelter Tendenz des Geschäftsverkehrs an die Materie herantretende Gesetzgebung veran⸗ lassen sollen, die Begründung eines selchen Mischverhältnisses, statt sie der besonderen Vereinbarung der Betheiligten zu überlassen, zur ge⸗ setzlichen Regel beim Commissionsgeschäft zu erklären. Angesichts des bestehenden thatsächlichen Zustandes erschien aber der großen Mehrheit der Commission die freilich wiederholt in derselben angeregte bloße nunmehrige Umkehrung von Regel und Ausnahme, wie sie nach bis— herigem Gesetz bestehen, sodaß, während jetzt das Selbsteintrittsrecht dem Commissionär zusteht, wenn es der Committent nicht ausgeschlossen hat, es in Zukunft ihm nicht zustehen soll, wenn es der Csmmittent nicht ausdrücklich eingeräumt hat, ohne jede Bedeutung für ein auf Einschränkung des Selbsteintritts gestecktes Ziel. Denn schon heute lassen sich die Commissionshäuser im Effectengeschäft fast durch⸗ weg in ihren Geschäftsbedingungen von den Kunden das Selbsteintritts—⸗ 3 ausdrücklich bewilligen, indem sie theils erklären, daß sie stets als Selbsteontrahenten eintreten, theils, daß sie als solche erachtet werden wollen, wenn ihre Ausführungsanzeige nicht eine gegentheilige Mittheilung enthalten sollte, wobei nicht selten noch besonders hervor— gehoben wird, daß die Anzeige: „ich kaufte bezw. verkaufte für Sie“, als keine gegentheilige Mittheilung zu gelten habe, und ferner, daß die wirkliche Ausführung ohne Belang sein solle. Aber auch im Pro—
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ducten⸗Commissionsverkehr ist der Selbsteintritt so überwiegend ge⸗ bräuchlich!), daß, wenn das Gesetz eine besondere Einwilligung für denselben erforderte, ähnliche Geschäftsbedingungen aufgestellt werden würden. Daß derartige Forderungen nur gestellt und bewilligt würden, weil und solange schon das Gesetz ausdrücklich dem Commissionär das Eintritts recht zuspricht, erachtete die Commission bei der Ueberein⸗ stimmung der Commisstonshäuser über den Werth des Eintrittsrechts — von vielen ist es als unentbehrlich bezeichnet worden — bei der vorhandenen Gewöhnung und im Hinblick auf die gemachten Erfah⸗ rungen über das geringe Maß des Widerstandes seitens des Publikums gegen weit auffälligere Bedingungen für eine haltlose Annahme. Aenderungen des Gesetzes aber zu empfehlen, etwa bloß um den Ge— setzgeber zu decken, während sie eine Wirksamkeit nicht versprechen, er—⸗ schien der Commission nicht angezeigt.
Um den vorhandenen thatsaächlichen Zustand für die Zukunft zu verändern, müßte daher die Vorausbedingung des Eintrittsrechts ent⸗ weder durch Gesetz für unzulässig und daher unwirksam erklärt oder etwa dadurch erschwert werden, daß es wirksam nicht in allgemeinen
Geschäftsbedingungen, vielmehr immer nur für den einzelnen Auftrag
vorbedungen werden dürfte. Die Commission nahm an, daß im letzteren Falle nicht mehr erreicht werden möchte, als die stete An⸗ wendung von Brief⸗ oder Depeschenformularen, welche, mit ein— geschriebener Ermächtigungsformel versehen, der Commissionär dem Kunden zur Verfügung gestellt hat. Vermag auch das Gesetz dem Kunden äußerlich die freie Entschließung über die Art der jedesmaligen Auftragsausführung zu wahren, so kann es doch dem Commissionär nicht das Recht entziehen wollen, sich die Entschließung darüber vorzubehalten, ob er einen Auftrag übernehmen will, der ihm die Ermächtigung zu einer bestimmten Art der Ausführung vorenthält. Der Committent, der gerade bei Spercu— lationen seinen Auftrag ausgeführt wissen will, wird sich der Be⸗ dingung auch im Einzelfall fügen. Von entscheidenderer Bedeutung egen solche gesetzgeberische Maßregeln war aber der Commission, daß . heute die Tendenz der Börsenhändler, die Versorgung der Außenstehenden lediglich im Wege des Eigenhandels mit denselben zu bewirken, in entschiedener Aufwärtsbewegung begriffen ist. Von Sach⸗ verständigen verschiedener Geschäftszweige ist übereinstimmend bekundet worden, daß es in denselben für den Effectivhandel ein Commissions⸗ geschäft überhaupt nicht mehr gebe. Im Productenterminhandel sind bereits in erheblichem Umfange die festen Anstellungen seitens der Commissionshäuser statt des Erbietens zur Uebernahme von Aufträgen üblich.“ Die Commission befürchtet daher, daß durch eine Beseiti⸗ gung oder Erschwerung derjenigen Bewegungsfreiheit, welche dem Commissionär der derzeitige Rechtszustand gewährt, entweder dieser Entwickelungsgang nur beschleunigt wird oder eine schwer nach— weisbare Umgehung der zu gebenden Vorschriften in großem Maßstab eintritt.
Der bloße Hinweis, daß die Combination des Commissions— geschäfts mit dem Selbsteintritt schwer zu lösende Interessencolli⸗ sionen erzeugt, genügt nicht zur Begründung der Auffassung, daß es immerhin ein Vortheil für das Publikum sei, wenn einem irreführen— den Zustande ein Ende gemacht werde, während für eine Verhütung der völligen Verdrängung der Commission durch den Eigenhandel schon der Wettbewerb sorgen werde. Bei jedem entwickelten Ver— mittelungsverkehr ist, wenn der Vermittler auch Eigenhandel betreibt, die Möglichkeit von Interessencollisionen vorhanden. Im soliden Ver⸗ kehr vollzieht sich, da der Commissionär sorgfältig ausgewählt wird, bei jener Combination in der Regel der Ausgleich zur Zufriedenheit beider Theile. Die Hervorhebung der Unklarheit und des Verleit⸗ lichen, welche der Combination selbst anhaften, knüpft sich an einen Verkehr, dessen gesammte Züge ihn zu einem verwerflichen stempeln. Ob das Publikum, welches unter demselben Schaden gelitten, solchen weniger zu tragen gehabt hätte, wenn die Aufforderungen statt in der Form des Erbietens zur Uebernahme von Aufträgen in der des Eingehens von Eigenhandel an dasselbe herangetreten wären, erscheint fraglich. Bleibt, auch wenn das Commissions⸗ bah tif mit dem Eintrittsrecht combinirt ist, eine besondere Pflicht des Commissionärs zur Treue bestehen, welche dem Eigenhändler nicht obliegt, so erscheint gerade im Interesse der Kunden, zumal auch ge—
wisse Bedürfnisse gerade dieser in der reinen Commission keine aus—⸗ reichende Befriedigung finden, es für die Gesetzgebung mehr angezeigt, diese Pflicht der Treue im Hinblick auf die möglichen Verdunkelungen klarer zu stellen und einzuschärfen, als durch Beseitigung des ganzen Verhältnisses dem Verkehr vielleicht eine Richtung zu geben, bei welcher von einem besonderen Treueverhältniß überhaupt nicht mehr die Rede ist. Nach Auffassung der Commission liegt aber dem selbsteintretenden Commissionär zunächst bis zur Vollziehung des Selbsteintritts die flicht zur Wahrnehmung lediglich des Interesses der Kunden gerade o uneingeschränkt ob, wie bei der einfachen Commission. Er muß die Entscheidung, ob er das Geschäft durch Selbsteintritt aus⸗ führen soll, mit der Sorgfalt des Commissionärs treffen, sodaß er dem Committenten den demselben günstigeren Preis zu be⸗ rechnen hat, zu dem er das Geschäft mit einem Dritten am Markte abgeschlossen hat, oder doch, sofern er dies erkennen mußte, abschließen konnte. Die Setzung eines Limits entzieht dem Committenten auch gegenüber dem zum Selbsteintritt berechtigten Commissionär nicht das Recht auf die Berechnung des noch günstigeren Preises, der in dem Zeitpunkt bestand, zu welchem die Commission von einem sorgfältigen GCommissionär auszuführen war. Auch der selbsteintretende Com— missionär haftet bei dem Rathe, welchen er in Bezug auf den ihm zu ertheilenden Auftrag giebt, für die Sorgfalt eines ordentlichen Commissionärs. Aber auch nach Vollziehung des Selbsteintritts wird das Verhältniß noch fernerhin insoweit von den Grundsätzen des Commissionsgeschäfts beherrscht bleiben, als dieselben nicht mit dem Eintritt des Commissionärs in die Stellung als Käufer oder Verkäufer und deren rechtlichen Wirkungen unverträglich sind. Die Schwierigkeit, die Wirkungen dieser beiden Verhältnisse gegen einander abzugrenzen, welcher auch die Unsicherheit in der Behaudlung seitens der Recht⸗ sprechung und Rechtswissenschaft entspricht, vermag nach der Ansicht der Commission die Erkenntniß, daß solche Fortwirkung des Com⸗ missionsverhältnisses in vielen Beziehungen nothwendig und natürlich
H) Stenogr. Ber. S. 2199, 2191, 2746, 2966, 3215. Wegen * Bedingungen im Effectengeschäft vergl. System. Darstellung 2e. . 9) Stenogr. Ber. S. 2180 bis 2182, 2195, 2196/97, 2271/72, 2417518, 2593/55, N43, 3715 / 165, 3320, 345865.
ist, nicht zu beeinträchtigen und erscheint nicht unüberwindlich. ) Nach Inhalt des betreffenden Commissionsverhältnisses hat häufig der Fommissionär zugleich die Verpflichtung, Aufträge zur Deckung des committirten Geschäfts vor dessen Erfüllungszeit oder im Falle der Einkaufscommission zum Wiederverkauf der zur Abnahme angekündigten Waare zu übernehmen. Er hat daher dieselben bei Erreichung der gesetzten Limiten oder sonst im Maße des bei sorgfältiger Wahr— nehmung des Interesses des Auftraggebers Erreichbaren auszuführen. Diese Verpflichtung behält der Commissionär auch nach vollzogenem Selbsteintritt in das ursprüngliche Geschäft, sofern der betreffende Auftrag zur Abwickelung ihm ertheilt und ausführbar ist, bevor der Committent mit den für ihn aus dem Selbsteintritt des Commissionärs hervorgehenden Verpflichtungen als Verkäufer oder Käufer in Verzug gerathen ist. Gestaltungen des Commissionsverkehrs in der bezeichneten Art sind auch ohne ausdrückliche Vereinbarung durchaus üblich. Die Schlußscheinbedingungen an den größeren Productenbörsen für den directen Verkehr zwischen Verkäufer und Käufer normiren die Ab— wickelung der Termingeschäfte in einer Weise, bei welcher schon für die Kündigung durch Uebergabe und Empfangnahme des Kündigungs⸗ scheins als die Betheiligten nur am Orte der Börse Anwesende vor⸗ ausgesetzt sind, die dann ihre Interessen weiter wahrnehmen. Ertheilt ein auswärtiger Kunde einem Börsenhause einen Auftrag zu einem solchen Terminkauf, so ist daher anzunehmen, daß der Commissionär auch in Betreff der Abwickelung von ihm die erforderlichen Aufträge entgegennehmen und entsprechend dem Interesse desselben ausführen soll. Sollte nun der zur Erfüllung dieser Aufgaben gewählte Com⸗ missionär mit vollzogenem Selbsteintritt wie ein gewöhnlicher Ver— käufer diese Erfüllung ablehnen können, so müßte der auswärtige Committent sich“' hierfür einen neuen zur Theilnahme an der börsenmäßigen Abwickelung befähigten Vertreter suchen, wenn er nicht auf Bethätigungen verzichten soll, die er sich gerade durch Eingehung des Commissionsverhältnisses zur Verfügung halten wollte. Eine solche Verschiebung des ursprünglichen Verhältnisses kann der Nichtausschließung des Selbsteintrittsrechts nicht beigemessen werden. Vielmehr wird auch der eingetretene Commissionär, wenn er auch infolge des Eintritts als Verkäufer dem Committenten die Waare zur Abnahme angekündigt hat — was selbst schon in anderer Weise als nach den Schlußscheinbedingungen und Kündigungs⸗ reglements, welche eine Kündigung an der Börse vorschreiben, ge— schehen muß —, den Auftrag des Committenten, das Urtheil der Sachverständigen über die Lieferbarkeit der angekündigten Waare an⸗ zurufen, ausführen müssen, und er wird die den Schlußscheinbedingungen entsprechende Zwangsregulirung nur vornehmen können. wenn ihm nicht bis zu dem Zeitpunkte, zu welchem ihm diese zusteht, ein aus⸗ führbarer Auftrag, die Waare in anderer Weise zu realisiren, ertheilt ist. Daß in dieser Weise verfahren wird, ist mehrfach von Sach— verständigen bekundet worden.“ Es erscheint dies besonders ein⸗ leuchtend, wenn man statt eines vereinzelten Commissionsauftrages eine auf fortgesetzte Aufträge gerichtete Geschäftsverbindung unterstellt. Solche Verpflichtungen, wle sie aus dem Commissionsverbältniß noch nach dem Eintritt des Commissionärs fortbestehen, könnten freilich auch beim Propregeschäft besonders übernommen werden. Es bestände aber eben dann kein reines Propregeschäft, sondern ebenfalls ein ge⸗ mischtes Verhältniß.
Bei der Bedeutung, welche nach den dargelegten Gesichtspunkten die Commission dem thatsächlichen Entwickelungsgang in Deutschland beilegt, würde es für dieselbe auch nicht von einem das Ergebniß nach einer anderen Richtung bestimmenden Einfluß gewesen sein, wenn in Frankreich und England sich der Commissionsverkehr in börsen⸗ gängigen Werthen und Waaren noch heute der Regel nach ohne Selbsteintritt vollziehen sollte. Was übrigens insbesondere Frankreich angeht, so erscheint dies höchst zweifelhaft, wenn man die Mitthei⸗ lungen der Sachverständigen über dort übliche Scheinverträge?) mit bereits in der Nürnberger Conferenz gethanen Aeußerungen 4) sowie mit Anführungen französischer Schriftsteller über den vielfach herrschen— den entgegengesetzten Gebrauch ) zusammenhält. Auch ist in keinem von beiden Ländern die Vereinbarung des Rechts zum Selbsteintritt unwirksam, sodaß etwa der Committent trotz der Vereinbarung das derselben entsprechende Geschäft zurückweisen könnte.) Die neueren Gesetzgebungen in Ungarn, der Schweiz und Italien behandeln den Selbsteintritt im wesentlichen gemäß unserem Artikel 376 H.⸗G.⸗B. ).
Da sich die Commission von den der Gesetzgebung zur Verfügung stehenden Mitteln, das Selbsteintrittsrecht zu beseitigen oder zu er⸗ schweren, einen Erfolg nicht zu versprechen vermag, so hat sie auch die Anwendung eines derselben in der Beschränkung sei es auf Termingeschäfte oder auf Deckungsgeschäfte oder auf Ge⸗ schäfte der bezeichneten Arten bei vorausgegangener Raths⸗ ertheilung seitens des Cemmissionärs nicht vorzuschlagen vermocht. In dem Verkehr, für welchen die Wirkung solcher Vorschläge gerade be⸗ rechnet sein würde, nimmt der Committent, so lange er auf Gewinn hofft, an der Bewilligung des Selbsteintritts keinen Anstand. Handelt es sich alsdann um die Deckung gegen Verlust, so ist er auf die Hilfe desselben Commissionärs derartig angewiesen, daß ex sich nicht gegen Bedingungen, die er für den nunmehr zu deckenden Auftrag bewilligt hat, für den Deckungsauftrag auflehnt. Wie übrigens ein falscher Rath auch bei wirklicher Ausführung des Auftrages an der Börse für Rechnung des Committenten vom Commissionär für sich ausgenutzt werden kann, so folgt andererseits daraus, daß der Commissionär vom Selbsteintritt Gebrauch gemacht hat, noch nicht, daß derselbe, statt für Rechnung des Committenten zu speculiren, gegen ihn hat speculiren wollen. Der Selbsteintritt kann die bloß gewählte Rechenschaftsform sein, während sich der Commissionär in der That zuvor zu demselben Preise gedeckt hat. Er kann im Interesse des Committenten noch vor der eigenen Deckung, die erst alsdann geschieht oder durch die Ereignisse entbehrlich wird, erfolgen. Wenn Committenten, um sich den ein— getretenen Verlusten zu entziehen, in Prozessen wiederholt bei Er⸗ hebung des Einwandes, daß der Commissionär die Aufträge durch Geschäfte mit Dritten überhaupt nicht ausgeführt hätte, den Hinweis
i) Vergl. darüber, daß bei der Einkaufscommission auch im Talle des Selbsteintritts, soweit nicht die Folgen des Verzuges nach Art. 343, 354 bis 357 H. G. B. geltend gemacht werden, das Gut „Commissionsgut“‘ und die Kaußspreisforderung „Forderung aus laufender Rechnung in Commissionsgeschäften im Sinne des Art. 374 bleibt, Lepa a. 4. O. S. 182ff. Cosack, Lehrbuch des H.⸗R. 2. Abth. S. 1986, Grünhut, Recht des Commissionshandels S. 483 (bei seiner Construction freilich selbstverständlich). Für die Fortwirkung des Commissionsverhältnisses in Bezug auf die Verjährung, Ürtheil des R. G. v. 7. Oktober 1891 (Rassow und Küntzel, Beitr. Jahrg. 36 S. 1070), gegen früher Entsch. des R.⸗O.⸗H.⸗G. Bd. 17 S. 328.
7) Stenogr. Ber. S. 2747, 2749 bis 52, 275455, 3487 bis 89.
3) Stenogr. Ber. S. 2595 97, 2970.
4 Nürnberger Prot. S. 1210.
) Delamarre et Lopoitvin, Trait de droit commercial 1861 Bd. 2 S. 402. Bédarride, Droit commercial. 2me 6d. 1882 Bd. 1 Nr. 87 S. 127. Lyon-Caön et Renault, Manuel du droit commercial 1891 S. 313.
6) In Frankreich gilt alsdann das Geschäft als Kauf, und nur die Versagung der Provision trotz Vorbedingung findet sich in solchem Falle in Doctrin und Praxis vertreten. Pardessus, Cours de droit commercial. Zme 6d. 1856 Bd. 2 Nr. 570. Delamarre et Lepoitvin 1. c. S. 401. Lyon-Caöͤön et Renault, Trait de droit commercial 1891 Bd. 3 S. 336. Uebrigens fehlt es auch nicht an Schriftstellern, die das Recht zum Selbsteintritt auch ohne ausdrück⸗ liche Vereinbarung, zum theil wegen Art. 1596 Code civil bloß bei der Einkaufscommission, vertreten, vergl. Lepa a. O. S. 274 ff. Für England Nürnberger Protokolle S. 1210. Levi, International commercial law 1863 S. 171. Melsheimer-Gardner, the law and customs of the stock exchange 3. ed. 1891 S. 52.
I) Ungar. H.⸗-G.⸗B. F§ 381, Italien. Handelsgesetzb. v. 1882 Art. 386, Schweizer Obligationenrecht ꝛc. 55 444 bis 446.
auf die Berechtigung zum Selbsteintritt nach den allgemeinen Ge— schäftsbedingungen damit zu entkräften versucht haben, sie hätten diese nicht gelesen oder dieselben seien ihnen bei Ertheilung der einzelnen Aufträge nicht gegenwärtig gewesen, so erscheint es doch sehr bedenklich, aus solchen nachträglichen Prozeßbehauptungen zu folgern, daß die Sache irgendwie anders verlaufen wäre, wenn der Committent bei jedem einzelnen Auftrage eine solche Geschäftsbedingung zu unter⸗— zeichnen gehabt hätte.
Die Rechtsprechung erstreckt die Haftung für die Sorgfalt eines ordentlichen Commissionärs auch auf den Rath, den der Uebernehmer des Auftrages noch vor Ertheilung desselben gegeben!) hat. Hier kann unter Umständen die Thatsache, daß der Commissionär bei einem auf die Differenz absehenden Termingeschäft den durch Selbsteintritt ausgeführten Auftrag niemals gedeckt hat, von einer anzeigenden Be— deutung dafür werden, daß er auf Kosten des Berathenen habe spe— culiren wollen. Ebenso wird, wenn der Rath auf Thatsachen gestützt wird, deren Unrichtigkeit vom Committenten dargethan wird, dem Commissionär der Beweis, daß er bei der Rathsertheilung die er— forderliche Sorgfalt angewendet habe, obliegen. Auf Grund der Ver— antwortlichkeit für unsorgfältige Rathsertheilung sind Commissionäre wiederholt zum Ersatz des ganzen Schadens der Committenten aus den eingegangenen Boͤrsengeschäften verurtheilt worden. Ein Satz freilich des allgemeinen Inhalts, daß, wenn der Commissionär zu einer Speculation gerathen, welche für den Committenten ungünstig ausgegangen, ihm der Commissionär, der als Selbstcontrahent ein⸗ getreten, für den Verlust haften müsse, wenn er nicht beweise, daß er nicht auf Kosten des Committenten speculirt habe, läßt sich für eine Sanction durch Gesetz sowohl wegen der Präsumtion für die Vertrauensunwürdigkeit bei einem auf Vertrauen be— ruhenden Verhältniß, wie auch wegen der völligen Unbestimmtheit des Beweisthemas nicht empfehlen.“ So nützlich es sein kann, das Publikum darüber aufzuklären, in wie sinnreicher und zugleich treuloser Weise eine Geschäftsform zu seinem Nachtheil gehandhabt werden kann und auch von Geschaͤftsleuten, denen es an Rechtschaffenheit mangelt, gehandhabt wird, so würde eine Gesetzgebung, welche hei der Behandlung dieser Geschäftsform von solcher Handhabung als der Regel ausginge, nur dazu führen, daß die Geschäftsform für ehrbare Häuser theils aus berechtigtem Selbstgefühl, theils wegen der Scheu vor Chikane überhaupt unanwendbar wird, und damit würde das Publikum schwerlich gewinnen. Solche Handhabung als Mittel für den sogenannten Börsenwucher soll im wesentlichen ihre Abwehr durch die gesetzlichen Maßregeln gegen diesen finden. Die Befürwortung der Aufstellung eines gegen die verwerfliche Tendenz individuellen Ver— haltens unmittelbar gerichteten Strafthatbestandes beruht gerade auf der Ansicht, daß es nicht ausführbar erscheint, die Geschäftsformen, mittels deren sich die Mißbräuche vielleicht besonders leicht begehen lassen, derartig zu ändern, daß jene Mißbräuche besonders erschwert werden und doch die Formen für den legitimen Verkehr noch brauchbar bleiben. . ö
Werden demnach grundlegende Veränderungen in Betreff des Selbsteintrittsrechts nicht vorgeschlagen, so verspricht sich die Commission doch allerdings Nutzen von einer größeren Klarstellung des Wesens des Selbsteintritts und einer festeren Regelung der Art seiner Aus— übung durch gesetzliche Bestimmungen, welche gewisse, dem Treu verhältnisse entsprechende, aber vielfach verkannte Grundsätze ausdrück— lich aussprechen, im Falle des Selbsteintritis bei verschiedenen Börsen— oder Marktpreisen innerhalb derselben Börsen⸗ oder Marktzeit den Zeitpunkt bestimmen, dessen Preis beim Selbsteintritt einzuhalten ist, und die zeither bestehende Ungewißheit für den Committenten, ob der als ausgeführt gemeldete Auftrag nach dem Willen des Commissionärs als durch Abschluß des Geschäfts mit einem Dritten oder durch Selbsteintritt desselben ausgeführt zu gelten hat, beseitigen. In diesem Sinne sind in den Beschlüssen der Commission zu V. A-1-“ Aenderungen und Ergänzungen des Art. 376 H.⸗G.-B. vorgeschlagen. Die ebenda zu G. und P. gemachten Vorschläge betreffen das Com missionsperhältniß überhaupt, auch unter Absehen vom Selbsteintritt bezwecken aber insbesondere auch, dem selbsteintretenden Commissionär die Verpflichtung zur Treue einzuschärfen und eine Prüfung seines Verhaltens zu erleichtern. .
Zu X. 1 und 2: Wenn ungeachtet der zu Gunsten der Aufrecht haltung des gesetzlichen Selbsteintrittsrechts geltend gemachten allge⸗ meinen Gesichtspunkte die Beschränkung des gesetzlichen Eintrittsrechts auf Waaren und Werthpapiere, welche einen amtlich festgestellten Börsen- oder Marktpreis haben, befürwortet wird, so erscheint diese Beschränkung als eine Consequenz der Auffassung, daß die Garantie für die Richtigkeit eines Curses in der Mitwirkung börsenamtlicher Organe bei seiner Feststellung gefunden werden muß. Auf gieser Auffassung beruhen die in Betreff des Maklerwesens und der Curs— feststellung gemachten Vorschläge. Es tritt aber noch insbesondere hinzu, daß eine Bestimmung des Zeitpunkts, dessen Preis beim Selbst— eintritt im Falle verschiedener Börsenpreise innerhalb derselben Börsen zeit einzuhalten ist, im Sinne der diesseitigen Vorschläge zu V. A- 5 ohne eine officielle Preisnotirung kaum ausführbar ist, da hier die Möglichkeit vorhanden sein muß, daß noch nachträglich für jeden in Betracht kommenden Zeitpunkt der Preis zuverlässig beauskunftet werden kann. . ;
Durch die weitere Aenderung in der Fassung des Absatzes 1 des bisherigen Artitels 376 soll zu klarerem Ausdruck gebracht werden, daß der Selbsteintritt, wenn auch durch denselben der Commissionär selbst vom Committenten kauft oder an denselben verkauft, nur eine Art der Ausführung des übernommenen Auftrages ist, sodaß die Ent— schließung des Commissionärs für den Selbsteintritt zu einem Börsen preise gegenüber dem Preise eines Ausführungsgeschäfts mit einem Dritten unter dem Erforderniß eines sorgfältigen Handelns im Interesse des Cemmittenten — Artikel 361 H.-G.⸗B. — steht. Die bisherige Fassung leistete Construetionen Vorschub, nach welchen im Falle des Selbsteintritts das Auftragsverhältniß als niemals zu stande gekommen oder mit Rückwirkung wieder beseitigt zu erachten wäre. In der neueren Rechtsprechung wird allerdings bereits entgegen diesen Constructionen und in Verwerfung besonders der Annahme, daß der Auftrag eine eventuelle Offerte zu einem Kaufgeschäft enthalte, der Selbsteintritt als eine Art der Ausführung des Auftrages bezeichnet. Aber der sich dabei mehrfach findende Zusatz, der Commissionär mache das aufgetragene Geschäft „in sich“ 3), deutet auf eine Constructien des Contrahirens des Commissionärs mit sich selbst, deren rechtliche Möglichkeit gerade vielfach bestritten wird. Will man auch solche Bedenken bei Seite lassen ) oder sie durch den Willen des Gesetzes, die Wirkungen so zu bestimmen, als hätte der Commissienär mit einem Dritten contrahirt, für erledigt halten, so ergeben sich bei der Fortführung dieser Construetion, gemäß welcher auch die Abwickelung
) Entsch. d. R. G. in Civils. Bd. 19 S. 100, Bd. 27 S. 122 ff. R. G. J. 151/86 in Bolze, Praxis des R. G. Bd. 3 Nr. 622. Dem in den beiden ersten Entscheidungen betonten Umstande, daß zur Zeit der Rathsertheilung bereits eine Geschäftsverbindung zwischen den Parteien bestand, wird es gleichstehen, wenn der Rath unter Erbieten zur Uebernahme des Auftrages erfolgte oder erkennbar in Rücksicht auf einen zu ertheilenden Auftrag erbeten wurde. Die zuletzt eitirte Entscheidung ergiebt, daß aus der Rathsertheilung nicht der Ausschluß des Selbsteintritts folgt. Ebenso wenig folgt er dargus, daß das aufgetragene Geschäft ein Termingeschäft ist, wofür man sich bisweilen auf Entscheidungen des R. O.⸗ H.. G. Bd. 11 S. 43 berufen, hat.
Vergl. bagegen? Entfch. d. R. O.. H.. G. Bd. 15 S. A9 ff von Hahn, Commentar 2. Aufl. Br. 2 S. 512 Note 26a.
2 Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 41 S. 54 ff. .
3h Entsch. d. R. G. in Civils. Bd. I S. 2558 ff. Bd. 4 S. *. In Entsch. Bd. 25 S. 69h wird freilsch der Tonstruction, wonach der Gommissionär von sich kauft bez. an sich verkauft, entgegengetreten.
. Vergl. 5 149 des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzb. fi 3 Deutsche Reich, 2. Lesung in Rafsow u. Küntzel Beitr. dz ⸗ ⸗ Beildgeheft S. 43, Motive zum Entw. ders. J. Lesung Bd.
S. 224.
S.
des Geschäfts seitens des Commissionärs mit sich selbst oder dem fingirten Dritten anzunehmen wäre, für die Feststellung der Wirkungen auf das Commissionsverhältniß große Schwierigkeiten. In ihren Wirkungen verhä n einfacher und ohne rechtsgrundsätzliche r ff ist die Auffassung, nach welcher beim Selbsteintritt der
uftrag übernommen ist, der Committent es aber gestatten muß, daß der Commissionär statt des Abschlusses des Geschäfts für seine Rechnung mit einem Dritten ein dem zum od f aufgetragenen Geschäft entsprechendes selbst mit ihm zu einem Börsen⸗ oder Markt⸗ preise schließt, in Betreff dessen angenommen werden darf, daß er dem Committenten nicht ungünstiger ist, als es der Preis eines von dem Commissionär mit der erforderlichen Sorgfalt gewählten Abschlusses mit einem Dritten sein würde.!)
Die Bezeichnung des Selbsteintritts als eine Art der Auftrags— ausführung und des durch Selbsteintritt auszuführenden Auftrages lediglich als Auftrag zum Abschluß des Geschäfts dürften genügend zu erkennen gehen, daß für das dem Selbsteintritt vorausgehende Stadium wie für die mit der Commission noch besonders zu über⸗ nehmenden Dienste behufs einer Deckung oder einer besonderen Art der Abwickelung des Geschäfts die Verpflichtungen des Commissionärs verbleiben. Einem abstracten Satze, daß der Commissionär zugleich die Rechte und Pflichten des Käufers oder Verkäufers habe, wie er im preußischen Entwurf zum H.⸗G.⸗B. Artikel 294 Absatz 2 auf⸗ gestellt worden, würde eine für die sichere Behandlung der Einzel— wirkungen des Combinationsverhältnisses fruchtbarere Bedeutung nicht zukommen.
3) Der Selbsteintritt kann nicht durch einen innerlich bleibenden Entschluß, sondern nur darch eine zum Vernehmen seitens des Com— mittenten abgegebene Erklärung des Commissionärs vollzogen werden. Als zur Vollziehung geeigneter Act kann daher im Verkehr mit an der Börse nicht anwesenden Committenten nur die Abgabe der Aus⸗ führungsanzeige behufs Absendung an den Committenten (Art. 377 H. G.⸗B.) in Betracht kommen. Diese Abgabe der Ausführungs⸗ anzeige zur Absendung — der Kürze wegen hier weiter als die Ausführungsanzeige zu bezeichnen — ist beim Selbsteintritt die Aus— führung des Auftrages. Erfolgt sie nicht innerhalb des Zeitraumes, für welchen der Auftrag gilt, so kann von einem Selbsteintritt nicht mehr die Rede sein. Denn ein Auftrag kann nach Ablauf des für seine Ausführung bestimmten Zeitraumes nicht mehr ausgeführt werden. Da es die Ausführungsanzeige ist, durch welche die Aus⸗ führung des Auftrages beim Selbsteintritt erfolgt, so kann der Aus⸗ führungspreis nur der zur Zeit dieser Anzeige bestehende Börsen- oder Marktpreis sein. Der Commissionär darf daher beim Selbsteintritt keinen dem Committenten ungünstigeren Börsen- oder Marktpreis zu Grunde legen. Dürfte er der Anzeige, durch deren Absendung er erst dem Committenten sich bindet, einen früheren nicht mehr bestehenden Preis zu Grunde legen, so würde er auf Kosten des Committenten speculiren können. Dies ergiebt sich bereits aus dem bisherigen Art. 376 und ist im Allgemeinen auch anerkannt.“)
Aber die Anerkennung besteht die Probe nicht, sobald die Be— folgung der betreffenden Grundsätze gewisse thatsächliche Schwierigkeiten bereitet. Besteht innerhalb des ganzen Zeitraumes eines Börsentages nur ein und derselbe Börsenpreis, wie dies an der Berliner Effecten⸗ börse der Einheitscurs für Kassageschäfte ist, so kann der Commissionär diesen Preis dem Selbsteintritt zu Grunde legen, auch wenn die Aus— führungsanzeige erst nach Schluß der Börsenzeit erfolgt, da hier das Auseinanderfallen von Börsenzeit und Zeit der Ausführungs⸗ anzeige bedeutungslos ist. Bestehen aber während derselben Börsenzeit wechselnde Preise, so kann bei Anwendung des oben zuletzt aufgestellten Grundsatzes der Commissionär einen Preis, bei dessen Bestehen er sich zum Selbsteintritt entschloß, diesem nicht zu Grunde legen, wenn im
itpunkte der Ausführungsanzeige der Preis bereits zu Gunsten des
mmittenten gewechselt hatte.) Die in diesem Falle erforderliche
chleunigkeit der Anzeige, die noch während der Börse erfolgen muß, sowie der eventuell erforderliche Beweis, daß die Anzeige in dem Zeit⸗ punkte erfolgt sei, in welchem der angezeigte Preis bestand, stoßen auf erhebliche, nach den bisherigen Einrichtungen im Einzelfalle vielleicht unüberwindliche Schwierigkeiten. Deshalb wird, falls wechselnde Curse innerhalb derselben Börsenzeit bestehen, die Ansicht vertreten, daß der Durchschnittspreis des betreffenden Tages zu Grunde zu legen sei ), ja auch, daß es genügen müsse, wenn der für den Selbsteintritt dem Committenten angezeigte Preis nur überhaupt innerhalb der Preisspannung der betreffenden Börsenzeit liege.) Ersteres ist ein bloßes Auskunftsmittel, welches beide Theile dem Zufall überliefert. Letzteres gestattet dem Commissionär das Schneiden am Curse. Kann derselbe sich am Schluß der Börse beim Ueberblick über die gesammte Preisentwicklung einen Preis aus derselben zur nunmehrigen Anzeige desselben als Preis des Selbsteintritts aussuchen, so ist er in der Lage, sowohl einen vor seinem Abschluß des Geschäfts mit einem Dritten bestandenen, dem Committenten ungünstigeren Preis herauszugreifen, wie auch die Preisperänderungen nach jenem Abschluß abzuwarten und bei Aenderung des Preises zu Ungunsten des Committenten zu dem ungünsti⸗ geren Preise einzutreten, bei Aenderungen zu Gunsten desselben das mit dem Dritten abgeschlossene Geschäft als die Ausführung des Auftrages zu bezeichnen. Wenn nun auch nach den Mittheilungen der Sachverständigen die größeren Commissionshäuser die Ausführungsanzeigen, insbesondere bei Aufträgen, die ihnen für Zeitgeschäfte in Effecten erst während der Börse zugehen, sodaß sie nicht mehr zum ersten Curse auszuführen sind, schon während der Börse zu telegraphiren pflegen, so erfolgt doch anscheinend im Geschäftsverkehr kleinerer Commissionshäuser noch überwiegend die Absendung der Anzeigen erst nach Schluß der Börse. Freilich ist der Committent an die Wahl des Preises seitens des Commissionärs nicht schlechthin gebunden. Er darf vielmehr nach⸗ weisen, daß der Auftrag zu einem Zeitpunkte, zu welchem der Preis ein anderer war, hätte ausgeführt werden sollen. Und wenn man der Auffassung einer Anzahl von Sachverständigen folgt, daß ein Auftrag mit Limit sofort, wenn der Curs den Limitpreis erreicht, ein Auftrag „bestens“ sofort nach Eingang des Auftrages auszuführen sei s), so möchte für eine willkürliche Wahl des Preises seitens des Com missionärs nur ein geringer Raum bleiben. Allein nach den Bekun— dungen der Sachverständigen der Berliner Productenbörse gilt für diese Börse solche Auffassung der Aufträge „bestens“, sowie die Uebung sofortiger Drahtanzeige nicht), und es handelt sich hier darum, für die Nachweispflichten des Commissionärs die Grundlagen zu gewinnen, da das Correctip, das im Nachweise eines anderen maßgebenden Preises seitens des Committenten beruht, bei der diesem erwachsenden Nach⸗ forschungspflicht selten zur Anwendung kommen wird.
Den von verschiedenen Seiten vorgeschlagenen besonderen Mitteln, diesem Cursschnitt vorzubeugen, stehen erhebliche Bedenken entgegen. Soll Erforderniß des Selbsteintritts die sofortige Anzeige desselben an der Börse an einen Cursmakler sein, so ist eine Befreiung des Commissionärs von solcher Pflicht seitens der Committenten als Regel zu erwarten, weil insbefondere die speculirenden Committenten der als dann unvermeidlichen Offenlegung ihrer Aufträge an dritte, wenn auch discretionspflichtige Perfonen durchaus abgeneigt sein und., den bloßen Schutz gegen Vertheuerung der Kosten durch solche Schnittgewinne geringer als jenen, wenn auch vielleicht nur vermeintlichen Nachtheil anschlagen dürften. Das Gleiche gilt von einer Verpflichtung des Commissionaͤrs, den Selbsteintritt sofort zu einem an der Börse zu führenden Register anzumelden, was ebenfalls, um Wirkung zu üben, unter Namhaft⸗ machung des Committenten geschehen müßte. Sollte aber die Be—
. die verschiedenen Auffassungen in Grünhut a. O.
S. 468, 465, 4835 ff, von Hahn a. O. S. Hob ff., sowie in Zeitschr.
f. Handelsr. Bd. 29 S. 2 bis 7, Lepa g. O. S. 219 ff. . Y) Entsch. der R. O.-H. G. Bd. 4 S. 170, Entsch. des R. G. in
Civils. Bd. 6 S. 53.
d) v. Hahn g. O. S. 515. ; .
. a. O. S. 180, Auerbach, Das neue H.-G. B. 1866
) Stenogr. Ber. S. 599. ) Stenogr. Ber. S. 331; 1649550; 2051. I) Stenogr. Ber. S. 2593; 3232 / 85.
freiung des Commissionärs von solchen Maßregeln durch Vereinbarung mit dem Committenten vom Gesetz für unwirksam erklärt werden, so daß der Committent dann nach freiem Belieben einen ohne solche Maßregeln ertlärten Selbsteintritt als wirksam oder den Auftrag als nicht ausgeführt erachten dürfte, so entsteht wieder die Befürchtung, daß hierdurch wie durch die in jenen Maßregeln liegende Geschäfts⸗ erschwerung das Commissionègeschäft mehr als wünschenswerth ein⸗ geschränkt werden möchte. Gegen die Einführung einer Verpflichtung des Commissionärs, an der Börse ein besonderes i ele, zur so⸗ fortigen Ausfüllung des Zeitpunktes des Eingangs und der Ausführung des Auftrages, des Curses im letzteren Zeitpunkte und der Art der Ausführung zu halten, spricht die Erwägung, daß, um Gewähr für diese Eintragungen zu geben, behufs Verhinderung nachträglicher Aende⸗ rungen und Ausfüllungen in demselben die Eintragungen an jedem Schlusse der Börse von einem Börsenorgan abgestempelt werden müßten, was sich als kaum durchführbar herausstellen dürfte. Für zweckmäßig ist es allerdings von der Commission erachtet worden, daß an den Börsen, eventuell im Wege der Anordnung der Aufsichtsbehörde, insbe⸗ sondere für Zeitgeschäfte eine geh mal g Feststellung einheitlicher Curse — Durchschnittscurfe oder schließliche Curse — in mehreren, mindestens drei Zeitabschnitten auf der Grundlage der innerhalb einer kürzeren Zeitspanne zuvor gemachten Geschäfte eingeführt werde. Hierdurch wird eine Erleichterung der Controle des Commissionärs durch den Committenten erwirkt. i) Dagegen hat die Commission gegen eine gesetzliche Bestimmung, daß der Commissionär nur zu einem dieser Curse eintreten darf und daß der Auftrag zu dem nächsten Curse, der nach seinem Eingang in dieser Weise festgesetzt wird, auszuführen ist, erhebliche Bedenken. Die hierdurch eintretende Zusammendrängung des maßgebenden Geschäfts auf ganz kurze Zeitspannen könnte Curs—⸗ treibereien gerade besonders hervorrufen.
Beim Mangel eines geeigneten Mittels, welches im Falle wechselnder Curse die Anwendung des an sich richtigen Princips der Maßgeblichkeit des zur Zeit der Ausführungsanzeige bestehenden Curses ersetzen könnte, hält es die Commission für nützlich und auch nicht für bedenklich, der Geltung des Princips auch für wechselnde Curse gesetz⸗ lichen Ausdruck zu geben, sodaß der Commissionär dem Committenten keinen Preis berechnen darf, der für ihn ungünstiger ist, als der zu dieser Zeit als bestehend notirte, und daß der Commissionär die Ein⸗ haltung dieses Curses, also den Curs, der zu dieser Zeit notirt war, nachzuweisen hat. Wird dieser Grundsatz ausgesprochen, so werden sich, wie dies auch mit den Börsenverhältnissen vertraute Commissions⸗ mitglieder bestätigt haben, auch an den Börsen Einrichtungen treffen lassen, welche dem Commissionär die Erfüllung der Aufgabe erleichtern. Man braucht nur an die Einrichtung eines mit der Post in Verbindung stehenden Bureaus an der Börse zu denken, bei welchem zu einer Weiter⸗ beförderung die in adressirte Couverts gelegten Ausführungsanzeigen an Börsenbeamte, denen die Zurückgabe untersagt ist, eingereicht und in Betreff des Zeitpunktes der Einreichung daselbst abgestempelt werden. Die dem Commissionär hierdurch zugemuthete Leistung erscheint nicht zu weitgehend. Verschiedene Sachverständige haben sogar eine Pflicht zur sofortigen Aufgabe einer Depesche über jede geschehene Auftrags ausführung für durchaus erfüllbar erachtet.) Welcher Curs der zu dieser Zeit notirte war, wird sich bei Anfragen, die bald darauf er⸗ folgen, durch Auskunft der Börsenbehörde mit einer Wahrscheinlichkeit feststellen lassen, die bei der Beweiswürdigung als Gewißheit gelten darf. Wenn sich die Commissionäre mit Rücksicht hierauf kurze Re⸗ clamationsfristen ausbedingen, so ist hierin kein Nachtheil zu erblicken. Die mehrmalige Feststellung einheitlicher Curse kann daneben aller— dings von Nutzen sein, indem Verabredungen oder Usancen an diese anknüpfen können.
Einer besonderen Regulirung bedurfte hierbei allerdings noch der Fall, daß die Ausführungsanzeige doch erst nach Schluß der Börse erfolgt. Die strenge Consequenz, daß solche Anzeige, weil zu einer Zeit erfolgt, zu der ein Curs überhaupt nicht bestehe, einen Selbst⸗ eintritt nicht mehr begründen könne, erscheint unthunlich. Andererseits kann es auch dem Commissionär nicht schlechthin gestattet sein, in solchem Falle den Schlußeurs zu berechnen, da er alsdann zu seinem Vortheil auf diesen hin speculiren könnte. Vielmehr soll, um dieses zu verhüten und einer Verschiebung der Anzeige bis nach Schluß der Börse, wie sie danach unter der Herrschaft der neuen Bestimmungen in Uebung kommen könnte, möglichst zu begegnen, in solchem Falle nach Wahl des Committenten der Commissionär statt des Schluß⸗ curfes den Durchschnitt der sämmtlichen während der Börse festgestellten einheitlichen Curse oder, wenn solche mehrmalige Feststellung nicht erfolgt, der sämmtlichen während der betreffenden Börse notirten Curse als Preis des Selbsteintritts ansetzen müssen.
Anträge, diese Bestimmungen mit zwingender Kraft auszustatten, weil sich anderenfalls der Verkehr ihrer völlig entledigen werde, wurden abgelehnt. Es erscheint der Commission unthunlich, dem Verkehr solche Sätze unbedingt aufzunöthigen. Daß sie bei bloß dispositiver Geltung wirkungslos bleiben müßten, ist nicht zuzugeben. Der Börse ist, wie sich aus Aeußerungen der Sachverständigen ergiebt, selbst daran gelegen, den Verdacht der Uebung eines unehrlichen Ver⸗— fahrens mittels des Cursschnittes zu beseitigen, und sie erhebt den Vorwurf, daß es in der Gesetzgebung und Auffassung der Juristen an einer sicheren Behandlung der betreffenden Fälle fehle. Wird nun die Anwendung des maßgebenden Prineips auch für die Fälle wechselnder Curse durch Gesetz ausgesprochen und entsprechend diesen Fällen näher bestimmt, und erfolgen in Rücksicht hierauf besondere Börseneinrich⸗ tungen, so darf man sich der Hoffnung hingeben, daß sich die durch ihr Verfahren für das Uebliche das Beispiel gebenden Häuser der Anwendung dieser Grundsätze und Einrichtungen grundsätzlich nicht entziehen werden.
Mit Rücksicht darauf, daß es die Commission ablehnte, den vor⸗ stehenden Bestimmungen zwingende Kraft zu gehen, war schließlich von einer Seite der Antrag gestellt worden, diese Bestimmungen gänzlich aufzugeben und statt derselben auszusprechen, daß der Com⸗ missionär beim Selbsteintritt, sofern nicht die Abrechnung zu einem bestimmten Curse (erster, letzter Curs) oder die sofortige Mittheilung über die Ausführung des Auftrages ausdrücklich verabredet oder der Auftrag durch Compensation erledigt worden, dem Committenten denjenigen Preis zu berechnen habe, der sich aus dem Durchschnitt aller von dem Commissionär für eigene oder fremde Rechnung an dem betreffenden Börsentage abgeschlossenen Geschäfte ergebe.
Dieser Antrag stieß auf mehrseitigen Widerspruch und wurde hierauf unter der Hervorhebung zurückgezogen, daß dies lediglich im Hinblick auf die bereits vorgeschrittene ̃ und ohne An⸗ erkennung der Widerspruchsgründe geschehe.
4) Da bei der innerhalb der gesetzten Schranken immer noch be⸗ liebigen Wahl des Zeitpunkts für die Ausführungsanzeige es sich doch zunächst nur um die Behauptung des Commissionärs handelt, es ent⸗ spreche die Ausführung zu . Zeitpunkte der J en Sorgfalt, so muß dem Committenten ein Gegenbeweis zustehen. Wie der Committent die Berechnung des Curses eines bestimmten Zeit⸗ punkts, z. B. des ersten oder letzten Curses, fordern kann, wenn sein Auftrag auf Ausführung zu demselben lautete, kann er auch, wenn er die Wahl des Zeitpunkts der Sorgfalt des Commissionärs überläßt, die Berechnung des Curses desjenigen Zeitpunkts fordern, von dem er darzuthun vermag, daß entgegen der wirklich getroffenen Wahl auf ihn eine Sorgfalt in der Wahl geführt haben würde. Zur Ver⸗ meidung entgegengesetzter Folgerungen aus dem Vorhergehenden erschien es der Commission empfehlenswerth, dies im Gesetz aus⸗ drücklich auszusprechen. 2 dabei dem Ermessen des Commissionärs ein weiter Spielraum gewährt werden muß ehe man dazu gelangen kann, seine Wahl im Hinblick auf, eine andere, die sich hätte treffen lassen, als eine der gebotenen Sorgfalt entbehrende zu bezeichnen, fowie daß bei der Beurtheilung des Verhaltens des Commissionärs gewisse herkömmliche Auffassungen über die gebotene Zeit der Aus⸗ führung, wie bei Aufträgen mit Limit oder bestens“, in Betracht zu
1) Vergl. oben IV. 3. . . .
I Stenogr. Ber. S. 328, 602 / 3, 1424, 2035, 2047, 2050, 2178, 2NI, 26593, 3492.
ziehen sind, versteht sich von selbst. Aus der oben entwickelten Auf⸗= fassung des Eintrittsrechts folgt aber auch, daß sich der Commissionär nicht auf ein Recht des Eintritts zu einem notirten Preise berufen kann, wenn ihm am Markte die Gelegenheit, das Geschäft zu einem dem Committenten günstigeren Preise abzuschließen, entgegentrat. Das Recht des Committenten, die Ansetzung des guͤnstigeren Preises auch in dem Falle, daß er dies nachweist, zu fordern, soll ebenfalls durch die vorgeschlagene gesetzliche Bestimmung zum Ausdruck kommen. Die Commsssion geht davon aus, daß überall, wo es sich bei innerhalb des für die Auftragsausführung bestimmten Zeitraums erfolgter Aus⸗ führungsanzeige nur um Abweichungen des für den Selbsteintritt an⸗ gesetzten Preises von demjenigen handelt, welcher anzusetzen gewesen wäre, letzterer an die Stelle zu setzen, nicht aber der Selbsteintritt als nicht erfolgt anzusehen ist. Anträgen, dem Committenten für seine Erinnerungen gegen den Preis durch Gesetz eine kurze Frist vorzuschreiben, wurde keine Folge gegeben, weil bei der größtentheils nur dispositiven Natur der zu Gunsten des Committenten zu treffenden Bestimmungen der Committent in der Ausübung seiner Rechte nicht durch Gesetz eine solche besondere Beschränkung erfahren solle.
5) Die Commission empfiehlt, diesen Grundsatz ausdrücklich im Gesetz auszusprechen. Es herrscht über denselben im Geschäftsverkehr, insbesondere kleinerer Commissionshäuser, noch keine sichere Rechts⸗ überzeugung, wie auch in der Literatur und Rechtsprechung sich ab⸗ weichende Meinungen finden.) Es möchte scheinen, daß der Grundsatz bereits in dem soeben erörterten Vorschlage enthalten ist. Es erschien aber der Commission gerade rathsam, die Anwendung des Grundsatzes auch für Fälle sicher zu stellen, in denen seine Folgerung aus der Pflicht zur Anwendung der ordnungsmäßigen Sorgfalt im Interesse des Committenten Zweifeln begegnen könnte. Unter Umständen mag der Commissionär den Eintritt zu einem dem Committenten un⸗ günstigeren Curse als der erforderlichen Sorgfalt entsprechend recht⸗ fertigen wollen, indem er darthut, er hätte, als er mit dem Dritten für sich abschloß. die freilich fehlgeschlagene Erwartung hegen dürfen, daß sich ein noch günstigerer Curs bilden werde und auf diesen für den Committenten gewartet. Es erscheint zweckmäßig, solche Ein⸗ wände eines für sich vorsichtigen, aber für den Auftraggeber beherzten Commissionärs nicht aufkommen zu lassen, vielmehr den letzteren schlechthin zu nöthigen, dem Committenten keinen ungünstigeren Preis zu berechnen, als denjenigen, zu dem er sich für einen empfangenen Auftrag vor vollzogenem Eintritt am Markte selbst geweckt hatte. Hat beim Vorhandensein mehrerer gleichartiger Aufträge seitens ver⸗ schiedener Committenten der Commissionär die Ausführungsgeschäfte zu verschiedenen Preisen geschlossen, so kann die Folge dieses Grund⸗ satzes natürlich nicht sein, daß nun jedem der Commirtenten der günstigere Preis zu berechnen sei. Ist der günstigere Preis dem einen oder anderen Committenten thatsächlich aufgegeben worden, so wird anzunehmen sein, daß der Commissionär das betreffende Geschäft auch allein aus Anlaß seines Auftrages dieses Committenten abgeschlossen hat. Jeder andere Committent würde beweisen müssen, daß das betreffende Geschäft allein aus Anlaß seines Auftrages geschlossen sei. Ob die Wirksamkeit einer Vereinbarung, durch welche sich der Committent im voraus dieses Rechts begiebt, schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen als Gestattung eines Vertrauens mißbrauchs zu beanstanden sein würde, kann zweifelhaft sein. Jedenfalls aber steht nach Ansicht der Commission keine Rücksicht auf ein berechtigtes Interesse der Verkehrsfreiheit der ausdrücklichen Unwirksamkeits⸗ erklärung einer solchen Geschäftsbedingung durch das Gesetz, wie sie hier vorgeschlagen ist, entgegen.
6) Gemäß einer festen Rechtsprechung genügt für die Erhaltung
Rechts des Commissionärs, die geschehene Auftragsausführung auf den Selbsteintritt zu stützen, eine allgemeine Ausführungsanzeige, die es offen läßt, ob der Commissionär damit berichtet, den Auftrag durch Abschluß eines Geschäfts mit einem Dritten ausgeführt zu haben oder ob die Anzeige die Auftragsausführung mittels Selbsteintritts dar⸗ stellen soll.) In dieser Richtung soll der Commissionär die all⸗ gemeine Anzeige erst zu erläutern brauchen, wenn der Committent es von ihm fordert oder sonst ein Bedürfniß dazu eintritt. Nicht selten wird dies als eine dem Commissionär noch verbleibende „Wahl“ be⸗ zeichnet. Diese Zulassung des Zustandes einer unbegrenzten Ungewiß⸗ heit, ob als Ausführung des Auftrages Abschluß des Geschäfts mit einem Dritten oder Selbsteintritt zu gelten hat, wird vielfach bean⸗ standet und es wird gefordert, daß bereits mit der Ausführungsanzeige oder in einem derselben möglichst nahen Zeitpunkte zur Gewißheit gelange, in welcher der beiden Arten der Auftrag als ausgeführt zu gelten habe. Dieses Verlangen erschien der Commission begründet. Zwar erachtet sie mit der derzeitigen, durch jene Rechtsprechung zu⸗ gelassenen Praxis nicht in der Richtung Nachtheile vorhanden, in welcher solche die hier eine Gesetzesänderung Fordernden anscheinend zu finden glauben. Von einer Benachtheiligung des Committenten im Sinne der Ausnutzung von Preisveränderungen gegen ihn kann hierbei nicht die Rede sein. Der Preis, zu dem der Auftrag aus⸗ geführt ist, muß aus der allgemeinen Ausführungsanzeige hervorgehen oder sich mit Rücksicht auf die sonstigen Umstände danach bestimmen lassen. Anderenfalls ist eine solche nicht erfolgt, und ist sie innerhalb des Zeitraumes, für welchen der Auftrag lautet, nicht erfolgt, so kann von einem Selbsteintritt, wie schon früher bemerkt, überhaupt nicht die Rede sein. Was bei der gedachten Praxis allein offen bleibt, ist die Art der Auftragsausführung im Hinblick auf die beiden möglichen Arten derselben. Von einer deshalb dem Commissionär noch verbleibenden Wahl kann auch nur in einem beschraäͤnkten Sinn die Rede sein. Hatte er bis zur Ausführungsanzeige überhaupt mit einem Dritten ein Geschäft, das sich auf den Auftrag beziehen läßt und dem angezeigten Preis enspricht, nicht gemacht, so kann er natürlich auch nicht nachträglich die Ausführung des Auftrages durch Abschluß mit einem Dritten als die Art der Ausführung bezeichnen. Nur wenn er ein solches Geschäft geschlossen hatte, bleibt es ihm allerdings möglich, nachträglich nach seinem Belieben dieses Geschäft als das für Rechnung des Committenten geschlossene hinzustellen, oder den Selbsteintritt zu behaupten. Denn, auch wenn man annimmt, daß das Letztere unmöglich ist, wenn das Erstere stattgefunden hat, so ist nicht controlirbar, ob der Commissionär das Geschäft mit dem in der Absicht, es für Rechnung des Committenten oder für eiger Rechnung zu machen, abgeschlossen hat. Stimmen aber der Preis jenes mit dem Dritten geschlossenen Geschäfts und der dem Com- mittenten angezeigte Preis überein, so ist nicht ersichtlich, was es dem Committenten verschlägt, daß der Commissionär die Rechtfertigung des Preises nach der einen oder anderen Ausführungsart noch wählen kann. Der Umstand, daß der Preis des Geschäfts mit dem Dritten günstiger sein kann, als der dem Committenten angezeigte, hat mit dem hier in Rede stehenden Punkt nichts zu schaffen. Dies kann ebenso der Fall sein, auch wenn sich der Commissionär schon in der Ausführungsanzeige erklären muß, ob dieselbe den Selbsteintritt bedeute. Die . der Mit-; theikung der Art der Ausführung kann vielleicht dazu dienen, daß sich infolge des längeren Zeitverlaufs eine geradezu betrügerische Rechen- sbaft al gung schwerer controliren läßt, wenn also, um den an⸗ ezeigten Curs zu rechtfertigen, ein Geschäft als Ausführungsgeschäft ö wird, das für Rechnung eines anderen oder erst nach der Ausführungsanzeige geschlossen war, oder wenn als zur Zeit der Ausführungsanzeige bestandener Curs ein anderer behauptet wird, als wirklich e Immerhin aber sprechen, abgesehen hiervon, andere
9 Lepa, a. O. S. 646, Entsch. des RG. in Civils. Bd 6 S. 46, wo ausgeführt wird, daß, wenn der Commissionär die Abschlüsse für eigene ö gemacht, um sich in den Stand zu setzen, bereits er haltene . auszuführen, nicht unbedingt die mit Dritten stipu⸗ lirten Preise ,. seien, vielmehr der Commissionär . gere Börsenpreise in Rechnung stellen könne, sofern er nicht dadurch aus besonderen Gründen mit seiner Vertragspflicht in Widerspruch trete. Anders, aber unter . zutreffenden Hinweis auf Vorentscheidungen, R. Qa H.⸗G. Bd. 12 S. 2636. . ö.
3 Entsch. d. R. G. in Civils. Bd. 1 S. W9, 4 S 95, 6 S. 46. 53, 7 S. 96, R. O. .- H.⸗G. Bd. 19 S. 356, 20 S. 328.
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